裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第38號刑事判決
裁判日期：民國107年07月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第38號上訴人即被告蔡 輝源 選任辯護人 邱柏榕 律師（法扶律師）
葉孝慈 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院104年度訴字第235號，中華民國106年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104年度偵字第7695號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 蔡輝 源明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品之犯意，於如附表一編號1、2所示時間、地點，以各該編號所示方式，各以新臺幣（下同）4,000元之價格，販賣海洛因予 顏世杰 ，而牟取利潤。
二、 蔡輝源 明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與 林志誠 （另經臺灣屏東地方法院審理中）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於如附表二編號1、2所示時間、地點，以各該編號所示方式，各以3,000元之價格，販賣甲基安非他命予 陳雲珍 ，而牟取利潤。
三、嗣經警就蔡輝源所持用之門號0000000000號行動電話、顏世杰所持用之門號0000000000號行動電話、林志誠所持用之門號0000000000號行動電話依法實施通訊監察後，於民國104年8月5日17時30分許，在屏東縣○○市○○路○段○○○巷○號前拘提蔡輝源並執行搜索，扣得蔡輝源所有之蘋果牌IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡），復於同日19時17分許，在屏東縣○○市○○街○○號搜索，扣得林志誠所有之SONY牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1張），始查悉全情。
四、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人顏世杰於警詢時之陳述，屬被告蔡輝源以外之人於審判外之言詞陳述，對被告而言屬於傳聞證據，核證人顏世杰於警詢時之陳述內容，與其於偵查中以證人身分具結後所為之證言相符，就使用證據之必要性而言，因有偵查中之具結證述，可供替代證據使用，上開警詢陳述，並非證明犯罪事實之存否所必要。被告及辯護人對此陳述既不同意作為證據，則就證人顏世杰於警詢時所為之陳述，依法自無證據能力。
二、被告及辯護人雖認證人林志誠於警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述而無證據能力 云云 ，惟證人林志誠於警詢時之陳述內容，與其於本院以證人身分具結後所為之證言不符。本院參酌證人林志誠於警詢時，就其與顏世杰、陳雲珍通話之目的，證稱係顏世杰為向被告購買海洛因，及其與被告共同販賣甲基安非他命予陳雲珍等情，係與證人林志誠個人具有直接利害關係所為之自然陳述，尚無充裕時間權衡陳述之利害關係，無暇偏頗迴護被告，並稽諸證人林志誠所處外在情境，在較無事先心理準備之情況所為，預先構思虛偽證詞之可能性較低，甚且可能違反自己利益而為陳述等特別情形，自較無機會受到不當汙染或外界干擾，不具計畫性、動機性、報復性等變異因素；且就證人林志誠於警詢時之陳述當時之原因、過程、功能等外部環境加以觀察，認係出於真意之信用性獲得確切保障，客觀上較諸審判中多所瞻顧、迴護、附和之供述為可信，而有可信之特別情況，復無從再就同一供述者，取得與上開審判外陳述之相同供述內容，並為證明該等犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應有證據能力。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人顏世杰、林志誠於偵查中經檢察官訊問時，以證人身分具結後所為之證述，固為被告以外之人於審判外所為陳述，被告及辯護人未釋明上開證述有顯不可信之情況，是證人顏世杰、林志誠於偵查中之證述，有證據能力。又證人林志誠於本院已到庭接受交互詰問，而證人顏世杰經原審合法傳喚、拘提均未到庭而遭通緝，復經本院傳喚無著，應認有傳喚不能之例外情形，是證人顏世杰、林志誠於偵查中之證述，自得採為判斷之依據。
四、檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用除上述外之其餘傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第65頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告蔡輝源固坦承認識林志誠、顏世杰之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因、甲基安非他命犯行，辯稱：我沒有賣毒品給顏世杰，也沒有與林志誠一起賣毒品給陳雲珍云云；辯護人則以：被告與顏世杰之通話內容無任何毒品交易之要約或指出毒品品項、數量及價金，且陳雲珍已證述不認識被告，其係向林志誠購買毒品，而非向被告購買毒品等語置辯。經查，警方於104年8月5日17時30分許，在屏東縣○○市○○路○段○○○巷○號前拘提被告並執行搜索，扣得被告所有之蘋果牌IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SI
M卡），復於同日19時17分許，在屏東縣○○市○○街○○號搜索，扣得林志誠所有之SONY牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等情，業據被告供承在卷，核與證人林志誠所證之情相符，並有臺灣屏東地方法院104年度聲搜字第488、489號搜索票、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索經過及扣押物品照片、臺灣屏東地方檢察署檢察官拘票在卷可稽，復有蘋果牌IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）、SONY牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案足憑，是上開事實，均堪認定。
二、被告販賣海洛因予顏世杰部分（即如附表一所示犯行）㈠被告確有於如附表一編號1、2所示時間、地點，販賣海洛
因予顏世杰之事實，業據證人顏世杰於104年8月6日偵查中證稱：「（你毒品來源？）蔡輝源那邊，沒有其他來源了。」、「（提示5月28日0000000000與0000000000通聯，何意？）這是我和蔡輝源的通話，通話的意思是在交易毒品，因為我沒事情不會去找他。」、「（當天在蔡輝源住處交易多少的海洛因？）4,000元，0.4公克。」、「（你打電話給蔡輝源時，他在家中嗎？）他不在家中。」、「（提示卷附4月30日0000000000與0000000000譯文，這是誰對話？）我跟林志誠的對話。因為那時蔡輝源還是封鎖我電話，所以透過林志誠向蔡輝源買毒品。」等語（見104年度偵字第6309號卷第284頁）；於104年9月3日偵查中證稱：「（提示0000000000、0000000000於5月28日通聯，這是你和何人對話，對話內容？）這是我跟蔡輝源的通聯，當天的事情我記得很清楚，我原本都是打給林志誠，林志誠說他現在沒有跟蔡輝源在一起，他叫我打給 許清安 ，我打給許清安，許清安說蔡輝源剛好走了，後來我故意不顯示電話，打給蔡輝源，他有接電話，他說他在買魷魚羹，問我要不要吃，我說不要。我電話打完，就在他家外面，我的車上等，我記得我等很久，他才回來，他回來我就跟他買一包，也是4,000元，
0.4公克海洛因。」、「（提示卷附4月30日上揭門號通話譯文，何意？）這是我跟林志誠的對話，這通是我要跟蔡輝源拿東西，透過林志誠，蔡輝源有說他20分鐘會回家，我在他家外面的我的車上等，後來蔡輝源還打電話問我說還不進來，坐在車上幹嘛，後來我有跟他買0.4公克，4,000元的海洛因，我有給他錢，當天交易毒品時，林志誠在旁邊有看到。」等語（見104年度偵字第6308號卷第327、328頁）；於臺灣屏東地方法院羈押及延押訊問時、原審準備程序時供稱：我的毒品來源跟蔡輝源買的。我的藥頭是蔡輝源，跟蔡輝源購買毒品（之過程是）我打給電話給蔡輝源的小弟林志誠，我沒有和蔡輝源講過電話，但蔡輝源有面交毒品給我過。有去跟蔡輝源買過毒品，如同起訴書附表一所載的時間，蔡輝源是我的藥頭等語（見104年度聲羈字第130號卷第
6頁，104年度偵聲字第108號卷第22頁，原審卷一第40、41頁）。
㈡被告坦認如附表三編號2-5所示通訊監察譯文係其與顏世杰
之通話無誤（見104年度偵字第6308號卷第185頁），而證人顏世杰上開所證，核與證人林志誠於警詢時證稱：「（據顏世杰於警詢筆錄中供稱：其於下列時間點分別透過你或他人或直接聯繫蔡輝源購毒是否屬實？①104年4月30日顏世杰聯繫林志誠後，以4,000元之代價向蔡輝源購買海洛因；②104年5月28日顏世杰分別聯繫林志誠、許清安及蔡輝源後，以4,000元之代價向蔡輝源購買海洛因）屬實。」、「（警方提示你跟顏世杰的通話譯文供你檢視，是否為你與顏世杰及顏世杰透過你聯繫後與蔡輝源的通話內容？）是。」、「（顏世杰於警詢筆錄中供稱，他所販賣及施用之毒品海洛因係先與你聯絡，再與你約定交易毒品地點後，再由蔡輝源親自與顏世杰交易毒品，是否屬實？）事實，是他打電話給我，問我蔡輝源在哪裡，然後我向顏世杰告知蔡輝源人在何處，他就會自己去找蔡輝源購買毒品。」、「（蔡輝源販賣毒品海洛因給顏世杰，你是否知悉？）知道。」、「（警方提示104年4月30日通訊監察譯文，經由顏世杰簽名確認，上述通訊監察譯文對話內容，係何人與何人對話？通話內容係何意思？）這兩通都是我與顏世杰本人的對話。當時是我開蔡輝源的賓士車載蔡輝源去找朋友，顏世杰打來是要找蔡輝源買毒品，我是跟顏世杰說大約20分鐘後會回到蔡輝源家（ 和生 路住處）。後來我回去就看到顏世杰開車停在蔡輝源家（ 和生路 住處）外面，我就叫他進去蔡輝源家，然後就離開了。」、「（該次蔡輝源有無與顏世杰交易毒品成功？）這次我確實不知道，但我知道他們有接洽到，顏世杰有進入到蔡輝源住處內，我有親眼見到顏世杰下車進入蔡輝源住處。」、「（你針對該通譯文，有無意見表示？該通譯文有無造假？）沒有。」、「（警方提示104年5月28日通訊監察譯文，經由顏世杰簽名確認，上述通訊監察譯文對話內容，係何人與何人對話？通話?容係何意思？）最後一通是蔡輝源與顏世杰通電話，其他都是我與顏世杰通電話。應該是顏世杰要找蔡輝源購買毒品。」等語（見警卷第117頁反面、118頁，104年度偵字第6308號卷第286、292、293頁）；於104年9月3日偵查中證稱：蔡輝源沒有要求我幫他運輸或販賣毒品，是顏世杰每次要找蔡輝源都要透過我，這是蔡輝源交代的。4月30日這天是顏世杰打電話給我，蔡輝源說他20分鐘就回去，後來我載蔡輝源去和生路的住處，蔡輝源下車，我就先走了，我當時有看到顏世杰有在車上，當天顏世杰應該也是要找蔡輝源買毒品等語（見104年度偵字第6308號卷第316、317頁）相符，並有通訊監察書及如附表三所示通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第7、8、251、
252、254頁）。㈢觀諸顏世杰與被告、林志誠間就如附表一所示2次毒品交易
期間通話之通訊監察譯文，可知下列事實：①104年4月30日部分，顏世杰致電林志誠詢以「你們有要回來嗎？」，被告在旁即出聲表示「我馬上回去」（見附表三編號1-1），約半小時候林志誠致電顏世杰告知可進來（見附表三編號1-2）。②104年5月28日部分，顏世杰先致電林志誠詢以是否與被告同在，林志誠乃表示其在家，並請顏世杰詢問許清安（見附表三編號2-1至2-3），顏世杰後電詢許清安被告是否與其同在，經許清安表示兩人剛分開（見附表三編號2-4），顏世杰只好自行致電被告詢以何時返家，被告表示買完魷魚羹就回去（見附表三編號2-5）。由顏世杰於104年
4月30日、同年5月28日致電林志誠時所口出之用語均為「你們」之情，堪認顏世杰、林志誠所證顏世杰欲找被告需透過林志誠之語，應與事實相符，亦即顏世杰致電林志誠前，應已預期被告與林志誠同在之事實。而被告各次接獲顏世杰之來電後，均不需加以詢問即知顏世杰來電之用意，顯然被告對顏世杰來電之目的，心知肚明，故不需多加追問來意即逕自同意與顏世杰見面，此情核與一般販毒者接受購毒者欲購買毒品之來電後，為避免遭監聽，於通話中均互有默契地以不表露彼此間就毒品交易之真意而溝通等常情相符，參以顏世杰為警查獲後其尿液確呈嗎啡陽性反應乙情，有正修科技大學超微量研究科技中心104年8月14日報告編號R00-0000-000尿液檢驗報告可憑（見104年度偵字第6309號卷第30
2頁），堪認顏世杰有施用海洛因之惡習，自有向被告購買海洛因之需要。是如附表三所示通訊監察譯文所顯現之事實，適足認顏世杰、林志誠上開所證之情信而有徵，自堪認定被告確有為販賣海洛因予顏世杰之犯行。
三、被告與林志誠共同販賣甲基安非他命予陳雲珍部分（即如附表二所示犯行）㈠林志誠曾於如附表二編號1、2所示時間、地點，販賣甲基
安非他命予陳雲珍之事實，業據證人林志誠、陳雲珍供述及證述明確，互核相符，並有通訊監察書及如附表四所示通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第4、115、116頁），且陳雲珍為警查獲後其尿液確呈甲基安非他命陽性反應乙情，有正修科技大學超微量研究科技中心104年8月14日報告編號R00-0000-000尿液檢驗報告可憑（見原審卷一第135頁），堪認陳雲珍有施用甲基安非他命之惡習，自有購買甲基安非他命之需要，是上開事實，堪以認定。又林志誠上開所販賣予陳雲珍之甲基安非他命係被告所提供，而由被告與林志誠共同販賣等事實，業據證人林志誠於104年9月3日偵查中證稱：「（提示0000000000與0000000000於5月23日通聯共3通，何意？）這是我跟陳雲珍的對話，也是他要跟我買安非他命，可是我身邊沒有，所以我就跟蔡輝源拿，我就在蔡輝源和生路住處跟蔡輝源拿半錢的安非他命，價格3,000元，但我沒有先給蔡輝源錢，後來陳雲珍在和生路這邊跟我拿毒品，他有給我3,000元。」、「（陳雲珍知道毒品是你跟蔡輝源拿的？）應該不知道。」、「（為何陳雲珍都來和生路，為何不直接跟蔡輝源拿？）因為陳雲珍是跟我聯絡。」、「（蔡輝源知道你跟他買的安非他命，是你要賣給陳雲珍？）他應該知道，我有跟蔡輝源說是同一個人要買的。」、「（蔡輝源有指示你幫忙販賣安非他命給陳雲珍嗎？）沒有，是陳雲珍先打給我，我才跟蔡輝源拿，蔡輝源知道這個安非他命是我要拿給陳雲珍。」、「（提示上揭門號5月25日通聯兩通，何意？）這是我跟陳雲珍的對話，是陳雲珍要向我買安非他命，也是我身邊沒有，所以我去和生路跟蔡輝源拿，後來陳雲珍就去和生路跟我拿，他有給我3,000元，我給他半錢安非他命。」、「（這次蔡輝源也知道毒品是要買給陳雲珍的嗎？）他知道，我有跟他說是同一個人，他毒品給我時，沒有先跟我拿錢，是我收到陳雲珍的錢後，我就直接交給蔡輝源，5月23日和5月25日這兩次，我都沒有從中獲利。」、「（你在104年5月23日及5月25日販賣甲基安非他命3,000元給陳雲珍的來源是誰？）我共交付陳雲珍3次安非他命，第一次是我自己的，第二、三次來源都是蔡輝源，他都交給我1包，我交給陳雲珍收錢後，再拿給蔡輝源。
」等語（見104年度偵字第6308號卷第315至317頁），證人林志誠於警詢時並坦認與被告共組販賣毒品集團，由被告提供毒品以販賣等語（見警卷第104頁，104年度偵字第6308號卷第286頁反面、287頁），而為不利於己之陳述。
㈡證人陳雲珍於104年8月6日偵查中證稱：我平時都叫蔡輝
源「 阿源 」，聽林志誠都叫他大哥，我有時候會在和生路那看過蔡輝源等語（見104年度偵字第6308號卷第234頁），且證人陳雲珍於警詢時證稱：警方提示之相片是我與林志誠毒品交易地點，是在有超市招牌的旁邊，他家就是住在巷子進去左轉，我不知道該地點是不是林志誠住的地方，但是他都在那邊出入等語（見警卷第465頁），並有相片1紙在卷可稽（見104年度偵字第6308號卷第229頁）。而被告之居所在屏東縣○○市○○路○段○○○巷○號，可認陳雲珍所證曾在和生路看過被告之情，信而有徵，被告上開居所恰位於陳雲珍於警詢時所指認向林志誠購毒之處所（即屏東縣○○市○○路○段○○○號）附近，如自該處轉進巷內並左轉，即可看見被告之居所，此有googlemap及實景圖在卷足憑（見原審卷三第12至16頁），堪認陳雲珍向林志誠購買甲基安非他命之地點，與被告具有地緣關係。本院衡以林志誠既非製毒者，其販賣予陳雲珍之甲基安非他命由他人所提供乙情，應認與事實相符，而被告與林志誠為相識之友人，彼此間無仇恨及糾紛等情，業據其等供述明確（被告部分見警卷第25頁反面、26頁，林志誠部分見警卷第103頁反面），且觀諸卷附被告與林志誠間之通訊監察譯文，可知其2人關係密切，林志誠應無設詞誣陷被告之必要，益徵證人林志誠所為不利被告之指證為可信，自堪認定被告確有與林志誠共同為販賣甲基安非他命予陳雲珍之犯行。
四、被告雖以前詞置辯，並舉林志誠於本院之證述為證，惟查：㈠按一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就
標的物、價金、交付方式等事項為約定；而有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證（最高法院107年度台上字第1210號判決意旨參照）。本件依如附表三所示通訊監察譯文，固堪認顏世杰與被告、林志誠為各該通話時，未敘及毒品交易之相關事項，然顏世杰、林志誠就各該通話係顏世杰為向被告購買海洛因而為，均為一致之證述，並詳細說明何以顏世杰向被告購買海洛因需先致電林志誠，且被告未於通話中詢問顏世杰來電之目的，即同意與顏世杰見面，已足認雙方有一定之默契，是如附表三所示通訊監察譯文自得作為顏世杰、林志誠所為不利被告指證之補強證據，辯護意旨徒以上開通訊監察譯文內容未敘明毒品交易事項，未察毒品交易乃違法行為，自無可能於通話中鉅細靡遺表明來意，其所辯並不可採。
㈡次按毒品交易，風險甚高，非有一定之信任關係或隔絕、隱
密措施，多不願、亦不敢貿然進行，此居中之人，通常即扮演填補是項信任關係，或隔阻直接關係之角色。其作用在於掩飾幕後之賣方，自屬於販賣之一方人員（最高法院100年度台上字第793號意旨參照）。被告販賣甲基安非他命予陳雲珍之犯行，係透過林志誠交付毒品、收受價金乙情，業據林志誠證述明確，已如上述，是陳雲珍欲購買甲基安非他命，均須透過林志誠之接洽，無從直接與被告聯繫，故陳雲珍不知被告參與其中，而未指證被告販賣甲基安非他命，核屬正常之事，辯護意旨忽視被告與林志誠間之內部關係，認應以陳雲珍之證述為被告有利之認定，其所辯亦無足採。
㈢陳雲珍雖於原審否認本件案發前曾在和生路看過被告云云（
見原審卷二第164-1頁）；林志誠則於本院否認前曾所為不利被告指證之真實性（見本院卷第122至124頁）。惟陳雲珍、林志誠於原審、本院所述非但與其等於警詢時、偵查中所證之情不合，亦與顏世杰所證及如附表三所示通訊監察譯文所顯現之事實相左，本院認陳雲珍、林志誠於原審、本院係於被告在場時作證，其等之所以翻異前詞，尚難完全排除因受被告在庭之壓力而故為迴護被告說詞之可能性；再者，較之陳雲珍、林志誠於原審、本院之作證時間，其等於警詢時、偵查中為不利被告之證述，距事發日較近，記憶理當較為深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低。且陳雲珍、林志誠係於遭查獲後當日（104年8月6日）即接受警方、檢察官詢（訊）問；林志誠則於
104年9月3日接受檢察官訊問而為不利被告之指證，斯時陳雲珍、林志誠尚不及詳細權衡自己或被告之利益得失，較無可能出於迴護動機而虛捏不實證詞。從而，應以陳雲珍、林志誠於警詢時、偵查中之證述較為可信，陳雲珍、林志誠於原審、本院所稱之詞，容與事實不合，尚難採為對被告有利認定之依據。
㈣至被告及辯護人於本院審判期日雖表明欲傳喚顏世杰到庭作
證（見本院卷第125頁），惟顏世杰自105年7月15日出境迄今未入境乙情，有入出境資訊連結作業在卷可稽（見本院卷第139頁），本院前次傳喚顏世杰時，其姐姐表示顏世杰人在大陸地區，不清楚回台日期等語，有本院電話查詢紀錄單可憑（見本院卷第87頁），被告亦表示沒有顏世杰在大陸地區的地址，沒辦法找到顏世杰等語（見本院卷第125頁），本院乃無從傳喚，是被告此部分所聲請調查之證據為不能調查，核屬不必要之證據，應併依刑事訴訟法第163條之2規定駁回之。
五、查海洛因、甲基安非他命分係第一級毒品、第二級毒品，不易於市面上取得，且量微價高，被告與購毒者顏世杰、陳雲珍僅係普通朋友，並無親屬關係或特別情誼，被告為本件各次毒品交易時，有收取對價而屬有償行為，且販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪均屬重罪，苟無利潤可圖，被告豈有甘冒遭受重刑之風險，而以低於販入價格之代價賣予購毒者顏世杰、陳雲珍之理，益徵被告販賣第一級毒品、第二級毒品，具有營利之意圖至明。綜上，被告販賣海洛因予顏世杰之事實，業據顏世杰、林志誠證述明確，並有如附表三所示通訊監察譯文及顏世杰之驗尿報告可資補強；被告與林志誠共同販賣甲基安非他命予陳雲珍之事實，業據林志誠證述明確，並有陳雲珍之證述、如附表四所示通訊監察譯文及陳雲珍之驗尿報告可資補強。被告否認犯罪之所辯，均係事後卸責之詞，容無足採，是被告所為販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行，堪以認定，本件事證明確，應依法論科。
六、論罪科刑㈠核被告就附表一編號1、2之所為，均係犯毒品危害防制條
例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表二編號1、2之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，悉為該次販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告與林志誠就如附表二編號1、2所示犯行間，均有犯意
聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所為如附表一編號1、
2所示販賣第一級毒品罪（2罪）、如附表二編號1、2所示販賣第二級毒品罪（2罪），共4罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢起訴事實之彈劾敘明
依如附表三、附表四所示被告與顏世杰；林志誠與陳雲珍為毒品交易前之通訊監察譯文，堪認顏世杰、陳雲珍係分別於聯絡上被告、林志誠後，才至約定地點見面進行毒品交易，衡情雙方應係於末通電話通話後歷經一段交通或尋覓交易地點之時間，始得見面以進行毒品交易，可見被告與顏世杰；林志誠與陳雲珍之交易時間應非為起訴書附表一編號1、2；附表二編號3、4所載之時間，公訴意旨應予更正。㈣刑之加重減輕
被告所犯如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品罪部分，其交易對象僅顏世杰1人，且各次交易金額非鉅，所販賣之海洛因數量有限，足見被告主觀上應尚無大量販賣、散布海洛因之意圖，茲綜合考量被告販賣海洛因之對象為1人，及其主觀之惡性非重等情狀，顯與大盤毒梟不同，然毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑，並未區分犯罪者販賣之動機、犯罪情節之輕重及危害社會之程度，一律均為無期徒刑，罪責甚重，若未減輕其刑，將受死刑或無期徒刑之宣告，對被告個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第一級毒品罪部分，酌量減輕其刑。
七、原審認被告犯罪之罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第
4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項規，並以被告之責任為基礎，審酌被告前有殺人、毒品案件等前科，素行非佳；其多次因施用毒品遭判刑確定，竟不思痛改前非，仍貪圖不法利益，夥同他人共同販賣販賣第一級毒品、第二級毒品予他人牟利，且自向其購毒之顏世杰、與其共同販賣之林志誠等人，亦同遭起訴販賣毒品以觀，被告已非僅為毒品交易下游零售之情形，而屬中盤規模，其所為助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，甚值非難；兼衡被告自 陳高中 畢業之智識程度、經商、經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如附表一、附表二各該編號所示之刑。並本於罪責相當性之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，定其應執行之刑為有期徒刑20年。復就沒收部分敘明：⑴被告就附表一各次販賣第一級毒品得款共8,000元）、就附表二各次販賣第二級毒品得款共6,000，屬被告犯罪所得之物，且未扣案，爰依刑法第38條之1第
1項前段規定，予以沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。⑵扣案蘋果牌IPHONE行動電話1支（含門號000000000號SIM卡1張）、SONY牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），分別係被告、共犯林志誠所持用，且供其等為如附表一編號2、附表二編號1、2各次犯行聯繫所用之物，業據被告、林志誠自承在卷，並有各該通訊監察譯文可憑，堪認扣案蘋果牌IPHONE行動電話係供被告犯如附表一編號2所示販賣第一級毒品；SONY牌行動電話係供被告與林志誠共犯如附表二編號1、2所示販賣第二級毒品所用之物，依共犯責任共同之原則，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各罪刑項下分別宣告沒收。⑶至被告為警逮捕時扣得之安非他命吸食器1組、針筒1支、甲基安非他命1包、海洛因2包、白色粉末1包（經送驗後，未發現含法定毒品成分）、玻璃球2個、皮筋1條、電子磅秤1個等物，被告否認為其所有，且觀諸扣押物品目錄表，亦記載有多人在場（除被告外，尚有林志誠、 周賢誠 、 陳秋榮 、 鄭秋國 ），而被告並非其中唯一有毒品前科之人，是並無足夠證據足認上開扣案物均係被告所有，且與本件犯行相關，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。至原判決就如附表一編號1、2所示犯行之犯罪時間之所載，雖與事實不符而有未洽之處，惟原判決此部分所認定之犯罪日期無誤，尚無礙被告犯行之同一性，應由本院逕予更正即為已足，爰仍予以維持原判決，併此敘明。
八、對原判決之上訴說明被告上訴意旨否認犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，並以上詞置辯。惟查，原判決係依憑被告部分供述、共犯林志誠及購毒者顏世杰、陳雲珍之證述、如附表三、附表四所示通訊監察譯文、顏世杰、陳雲珍之驗尿報告、指認毒品交易地點相片等證據，經綜合全部卷證資料，據以認定被告有為如附表一、附表二所示販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行，且就被告所辯如何不可採信，逐一辯駁，被告上訴意旨置原判決之論敘於不顧，再為事實上之爭辯，難認有理由。是被告上訴意旨否認犯罪而指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
九、被告被訴販賣海洛因予林志誠、 陳信宏 部分，經原審判決無罪後，未據檢察官上訴而確定在案，爰不予以論列，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳君瑜提起公訴，經檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國107年7月17日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官王憲義法官林家聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年7月17日
書記官王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：蔡輝源販賣海洛因予顏世杰部分┌──┬───┬────┬────┬───────────────┬───────┐│編號│對象│犯罪時間│犯罪地點│交易方式、金額│原判決宣告刑│├──┼───┼────┼────┼───────────────┼───────┤│1.│顏世杰│104年4│屏東縣屏│顏世杰以所持用門號0000000000號│蔡輝源販賣第一││（即││月30日晚│ 東市 和生│行動電話撥打林志誠所持用之門號│級毒品，處有期││起訴││間8時11│路二段26│0000000000號行動電話，欲透過林│徒刑拾柒年。未││書附││分後某時│2巷9號│志誠向蔡輝源購買海洛因，適蔡輝│扣案犯罪所得新││表一││││源在林志誠身邊告知約20分鐘後返│台幣肆仟元沒收││編號││││回，嗣蔡輝源於左列時間、地點，│，如全部或一部││1）││││販賣0.4公克之海洛因予顏世杰，│不能或不宜沒收││││││並收取4,000元之價金。│，追徵其價額。│├──┼───┼────┼────┼───────────────┼───────┤│2.│顏世杰│104年5│屏東縣屏│顏世杰以上揭門號行動電話撥打林│蔡輝源販賣第一││（即││月28日晚│ 東市和生 │志誠所持用之上揭門號行動電話，│級毒品，處有期││起訴││間11時7│路二段26│欲透過林志誠向蔡輝源購買海洛因│徒刑拾柒年。扣││書附││分後某時│2巷9號│，經林志誠告知蔡輝源不在旁邊，│案行動電話（內││表一││││請顏世杰聯絡許清安，顏世杰撥打│含門號○九七七││編號││││許清安所持用之門號0000000000號│一二三六一一號││2）││││行動電話，得知 許清安甫 與蔡輝源│SIM卡壹張）壹││││││分開，顏世杰再以上揭門號撥打蔡│支、未扣案犯罪││││││輝源所持用之門號0000000000號行│所得新台幣肆仟││││││動電話，聯繫購買海洛因，嗣蔡輝│元沒收，如全部││││││源於左列時間、地點，販賣0.4公│或一部不能或不││││││克之海洛因予顏世杰，並收取4,00│宜沒收，追徵其││││││0元之價金。│價額。│└──┴───┴────┴────┴───────────────┴───────┘附表二：被告與林志誠共同販賣甲基安非他命予陳雲珍部分┌──┬───┬────┬────┬───────────────┬───────┐│編號│對象│犯罪時間│犯罪地點│交易方式、金額│原判決宣告刑│├──┼───┼────┼────┼───────────────┼───────┤│1.│陳雲珍│104年5│屏東縣屏│林志誠以所持用之門號0000000000│蔡輝源共同販賣││（即││月23日晚│東市和生│號行動電話與陳雲珍所持用之門號│第二級毒品，處││起訴││間7時14│路二段25│0000000000號行動電話聯繫交易甲│有期徒刑捌年。││書附││分後某時│8號附近│基安非他命事宜後，林志誠即向蔡│扣案行動電話（││表二││││輝源告知陳雲珍欲購買3,000元之│內含門號○九七││編號││││甲基安非他命，蔡輝源乃將甲基安│0000000││3）││││非他命1小包交予林志誠，推由林│號SIM卡壹張）││││││志誠於左列時間、地點，販賣重量│壹支、未扣案犯││││││不詳之甲基安非他命予陳雲珍，並│罪所得新台幣參││││││收取3,000元之價金，林志誠再將│仟元沒收，如全││││││該3,000元交予蔡輝源。│部或一部不能或│││││││不宜沒收，追徵│││││││其價額。│├──┼───┼────┼────┼───────────────┼───────┤│2.│陳雲珍│104年5│屏東縣屏│林志誠以所持用之上揭門號行動電│蔡輝源共同販賣││（即││月25日下│東市和生│話與陳雲珍所持用之上揭門號行動│第二級毒品，處││起訴││午2時27│路二段25│電話聯繫交易甲基安非他命事宜後│有期徒刑捌年。││書附││分後某時│8號附近│，林志誠即向蔡輝源告知陳雲珍欲│扣案行動電話（││表二││││購買3,000元之甲基安非他命，蔡│內含門號○九七││編號││││輝源乃將甲基安非他命1小包交予│0000000││4）││││林志誠，推由林志誠於左列時間、│號SIM卡壹張）││││││地點，販賣重量不詳之甲基安非他│壹支、未扣案犯││││││命予陳雲珍，並收取3,000元之價│罪所得新台幣參││││││金，林志誠再將該3,000元交予蔡│仟元沒收，如全││││││輝源。│部或一部不能或│││││││不宜沒收，追徵│││││││其價額。│└──┴───┴────┴────┴───────────────┴───────┘附表三：顏世杰與林志誠之通訊監察譯文┌──┬───────────────────────────┬───┐│編號│譯文編號、通話時間、對象及內容│出處│├──┼───────────────────────────┼───┤│1-1│104年4月30日19時34分│警卷第│││顏世杰0000000000（A）→林志誠0000000000（B）│252頁│││B：怎樣？││││A：你們有要回來嗎？││││B：你有事情是吧？││││A：嗯阿。││││B：等一下啦（背景阿兄【 源仔 】聲音：我馬上回去），20分││││鐘啦，從家裡過去啦。││││A：好阿。││├──┼───────────────────────────┼───┤│1-2│104年4月30日20時21分│警卷第│││顏世杰0000000000（A）→林志誠0000000000（B）│252頁│││B：你不進來，坐在車上幹嘛？││││A：喔。││├──┼───────────────────────────┼───┤│2-1│104年5月28日22時53分│警卷第│││顏世杰0000000000（A）→林志誠0000000000（B）│254頁│││A：你們有在那邊嗎？││││B：我在我家。││││A： 大仔 在家嗎？││││B：我在我家，你去看大仔在家嗎？││││A：喔好啦。││├──┼───────────────────────────┼───┤│2-2│104年5月28日23時3分│警卷第│││顏世杰0000000000（A）→林志誠0000000000（B）│254頁│││B：我要告訴你，你電話都不接！││││A：我在騎摩托車沒聽到。││││B：你如果找不到就打 安仔 的電話看有沒有跟大仔在一起。││││A：安仔的電話我不知道，幾號？││││B：我看一下，等30秒││││A：好。││├──┼───────────────────────────┼───┤│2-3│104年5月28日23時5分│警卷第│││顏世杰0000000000（A）←林志誠0000000000（B）│254頁│││B：0000000000。│反面│││A：好。││├──┼───────────────────────────┼───┤│2-4│104年5月28日23時5分│警卷第│││顏世杰0000000000（A）→許清安0000000000（B）│254頁│││A：大仔有沒有跟你在一起？│反面│││B：沒有，我們分開了。││││A：你們哪時候分開的？││││B： 剛剛 阿││││A：剛分開，大仔去哪阿？││││B：他可能包東西吃，等下就回去了。││││A：喔，他怎麼回去阿？││││B：他開車啦。││││A：好 阿好阿 。││├──┼───────────────────────────┼───┤│2-5│104年5月28日23時7分│警卷第│││顏世杰0000000000（A）→蔡輝源0000000000（B）│251頁│││A：大仔，我 杰仔 。││││B：嗯，怎樣？││││A：哪時候要回家？││││B：我買魷魚羹。││││A：你買完就要回去嗎？││││B：對阿。││││A：我等你好了。││││B：你要吃嗎？││││A：我不要。││││B：我買一下。││││A：好。││└──┴───────────────────────────┴───┘附表四：林志誠與陳雲珍之通訊監察譯文┌──┬───────────────────────────┬───┐│編號│譯文編號、通話時間、對象及內容│出處│├──┼───────────────────────────┼───┤│1-1│104年5月23日18時35分│警卷第│││林志誠0000000000（A）←陳雲珍0000000000（B）│115頁│││A：喂││││B：喂，在那裡啊？││││A：你誰？││││B：我 陳仔 (台)啦││││A：喔我們在外面啦││││B：在外面喔，現在有方便嗎？││││A：等一下打給你啦││││B：現在方便往我們家那邊過來嗎？││││A：啊？││││B：現在有空可以往我們那││││A：不方便啦，現在在鄉下啦││││B：喔～這樣啊，好啦││││A：對啦││├──┼───────────────────────────┼───┤│1-2│104年5月23日18時36分│警卷第│││林志誠0000000000（A）→陳雲珍0000000000（B）│115頁│││A：喂││││B：喂││││A：你是要約我打台仔（台）還是那個，另外││││B：要約你打台仔（台）啦││││A：喔～好啦，打台仔（台）我就要啦││├──┼───────────────────────────┼───┤│1-3│104年5月23日19時14分│警卷第│││林志誠0000000000（A）→陳雲珍0000000000（B）│115頁│││A：喂││││B：喂，在家，往家這來││││A：這樣喔││││B：嘿││││A：喔││├──┼───────────────────────────┼───┤│2-1│104年5月25日14時26分│警卷第│││林志誠0000000000（A）←陳雲珍0000000000（B）│115、│││A：怎樣？│116頁│││B：那個還在家啊？││││A：沒，我在我家││││B：你今天還要玩牌仔（台）嗎？不要玩牌仔（台），來玩別││││種的。││││A：好啦，我過去啦。││││B：玩別種的，等一下去要嗎？││││A：不要玩台仔（台）要玩別種的喔？││││B：玩別種的，對啊。││││A：還是一樣要玩牌仔（台）？││││B：不要啦，不要玩牌仔（台）。││││A：喔～玩台仔(台）啊？││││B：不要啦，不要玩那種台仔（台），玩別種的。││││A：喔～不要台仔（台）啊，喔好啦││││B：對啦，可以等一下一起去嗎？││││A：你在家啊？││├──┼───────────────────────────┼───┤│2-2│104年5月25日14時27分│警卷第│││林志誠0000000000（A）→陳雲珍0000000000（B）│116頁│││B：喂││││A：你去和生路那等我。││││B：和生喔～那喔，現在嗎？││││A：對啦。││││B：好啊。││││A：不要進去呢，在外面那就好了。││││B：好啦。││└──┴───────────────────────────┴───┘