裁判字號：臺灣彰化地方法院103年訴字第974號民事判決
裁判日期：民國103年11月28日
裁判案由：請求塗銷抵押權登記
臺灣彰化地方法院民事判決103年度訴字第974號原告 胡淑媚 訴訟代理人 陳柏宏 律師
蕭隆泉 律師被告 吳貴
吳溪 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國103年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告吳貴應將原告所有如附表一所示不動產之如附表二所示之本金最高限額抵押權之登記塗銷。
被告吳溪應將原告所有如附表一所示不動產之如附表三所示之本金最高限額抵押權之登記塗銷。
訴訟費用由被告吳貴負擔二分之一；被告吳溪負擔二分之一。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：本件被告吳貴、吳溪均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核其等均無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項：
壹、原告起訴主張略以：訴外人曾 陳來 於民國79年間，將其所有如附表一所示不動產（下稱系爭不動產）設定如附表二、三所示之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告（系爭抵押權之債務人係 曾河平 ），其擔保之債權（下稱系爭債權）不存在，若存在，其清償日期亦為80年3月10日。嗣原告於97年7月10日，經由買賣取得系爭不動產所有權，本件無論訴外人 曾陳來 、曾河平是否有清償債務，系爭債權均因被告15年間未行使請求權，而消滅時效完成。且被告未於系爭抵押權存續期間及系爭債權消滅時效完成後5年內實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權即告消滅。爰依民法第767條第1項中段、第880條規定，訴請被告塗銷系爭抵押權，並聲明如主文第1、2項所示及願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告答辯略以：被告雖均未於言詞辯論期日到場，然具狀辯稱：訴外人曾河平於79年間，向被告吳貴借款，由訴外人曾陳來提供系爭不動產設定系爭抵押權予被告。又因當時系爭不動產早已設定前順位之抵押權給彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行），其後彰化銀行將抵押權讓與訴外人 林重仁 ，再由林重仁讓與原告，再由原告於97年7月10日，買賣取得系爭不動產所有權，故被告係第二順位抵押權，並無最優先受償之權利，為要給債務人時間處理前順位之抵押權塗銷事宜，故被告尚未與債務人約定債權之確定日期，則依民法第881條之5規定，原告取得系爭不動產之所有權後，訴請塗銷系爭抵押權登記，自應從起訴之日起視為請求確定債權之日。故系爭抵押權所擔保之債權請求權時效從起訴之日起算，當尚未罹於15年之請求權時效，原告之請求為無理由。
參、本院得心證之理由：
一、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第767條第1項中段、第880條分別定有明文。
二、查原告主張之前揭事實，業據其提出系爭不動產之登記謄本為據（本院卷第8至11頁），堪信為真。被告固辯以上情，然依前揭系爭不動產之登記謄本上所載，系爭債權早有約定清償日期係80年3月10日，債權人即被告自清償期屆至之該日起即得請求債務人清償債務，詎被告迄至原告103年9月2日提起本件訴訟之前，均未請求清償債務，為被告所不爭執，並有原告起訴狀上本院收狀章可參，致系爭債權業已罹於民法第125條規定之消滅時效後，被告復未於消滅時效完成後5年內實行其抵押權，依前揭規定，系爭抵押權即因5年除斥期間經過未實行而消滅。是被告所辯上情，要無可取。
三、從而，原告依民法第767條第1項中段、第880條規定，訴請被告吳貴應將原告所有如附表一所示不動產之如附表二所示之本金最高限額抵押權之登記塗銷、被告吳溪應將原告所有如附表一所示不動產之如附表三所示之本金最高限額抵押權之登記塗銷，為有理由，應予准許。
四、末按以意思表示為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示，不表示者，視為自判決確定時已為意思表示，此由強制執行法第130條第1項規定可明。原告雖陳明願供擔保，聲請本院宣告假執行，惟原告請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，即係請求命被告為塗銷抵押權之意思表示，此於判決尚未確定，並無執行可言，而日後判決確定時，則視為被告已為向主管機關為塗銷抵押權之意思表示，亦無待執行，是本件非假執行之執行標的，故原告聲請供擔保宣告假執行部分，尚有未合，應予駁回，併予敘明。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決結果不生影響，爰不一一論敘。
伍、結論：依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第80條之1，判決如主文。
中華民國103年11月28日
民事第三庭法官吳芙如以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月4日
書記官謝志鑫附表一：
┌─┬────────────────┬───┬──────┐│編│不動產│面積│權利範圍││號││（㎡）││├─┼────────────────┼───┼──────┤│1│土地：彰化縣○○鄉○○段○○○○號│496│全部│├─┼────────────────┼───┼──────┤│2│建物：彰化縣○○鄉○○段○○○號│總面積│全部││││143.64││└─┴────────────────┴───┴──────┘附表二：
┌─┬──────────┬────┬───────┬────────┬──────┐│編│抵押之不動產及其│抵押權人│抵押權登記日期│擔保債權總金額│存續期間││號│設定之權利範圍││及登記字號│（新臺幣）│（民國）│││││（民國）│││├─┼──────────┼────┼───────┼────────┼──────┤│1│附表一編號1所示土地│吳貴（債│79年3月16日彰│本金最高限額抵押│自79年3月10│││權利範圍全部│權額比例│化縣北斗地政事│4,000,000元│日至80年3月││││2分之1）│務所北登字第00││10日│││││1288號│││├─┼──────────┼────┼───────┼────────┼──────┤│2│附表一編號2所示建物│同上│同上│同上│同上│││權利範圍全部│││││└─┴──────────┴────┴───────┴────────┴──────┘附表三:
┌─┬──────────┬────┬───────┬────────┬──────┐│編│抵押之不動產及其│抵押權人│抵押權登記日期│擔保債權總金額│存續期間││號│設定之權利範圍││及登記字號│（新臺幣）│（民國）│││││（民國）│││├─┼──────────┼────┼───────┼────────┼──────┤│1│附表一編號1所示土地│吳溪（債│79年3月16日彰│本金最高限額抵押│自79年3月10│││權利範圍全部│權額比例│化縣北斗地政事│4,000,000元│日至80年3月││││2分之1）│務所北登字第00││10日│││││1288號│││├─┼──────────┼────┼───────┼────────┼──────┤│2│附表一編號2所示建物│同上│同上│同上│同上│││權利範圍全部│││││└─┴──────────┴────┴───────┴────────┴──────┘