裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第69號民事判決
裁判日期：民國103年06月17日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決103年度上易字第69號上訴人 劉幼濤 被上訴人 王瑞國 即久安工程行上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國102年7月31日臺灣桃園地方法院101年度訴字第1076號第一審判決提起上訴，本院於103年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人（下稱劉幼濤）起訴主張：被上訴人王瑞國即久安工程行（下稱王瑞國）於民國99年6月18日向訴外人 萬泰 商業銀行股份有限公司（下稱萬泰銀行）借款新台幣（下同）600萬元（下稱系爭借款），約定由王瑞國在萬泰銀行000-00-00000-00號帳戶（下稱王瑞國銀行帳戶）以「自動扣款」方式分期償還，伊因鑑於與王瑞國之情誼，擔任系爭借款連帶保證責任，詎王瑞國自101年5月7日起即逾期未還款，伊經萬泰銀行催款，於101年5月28日以台北三張犁郵局000530號存證信函，通知王瑞國應償還系爭借款債務，惟王瑞國仍未還款，伊於101年5月30日以連帶保證人地位代王瑞國清償萬泰銀行部分借款52萬6,100元，自得於清償之限度內承受萬泰銀行對於王瑞國之債權，爰依民法第749條之規定，請求王瑞國給付52萬6,100元併加計自原法院101年度司促字第15
137號支付命令送達王瑞國之翌日起至清償日為止，按週年利率5％計算之利息等情。
（原審為劉幼濤敗訴之判決，劉幼濤聲明不服，提起上訴。）並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。㈡王瑞國應給付劉幼濤52萬6,100元，及自原法院101年度司促字第15137號支付命令送達翌日起至清償日為止，按週年利率5％計算之利息。
二、王瑞國則以：伊與劉幼濤於98年12月間各出資1,500萬元共同成立久安工程有限公司（下稱久安公司），兩造均為股東，伊並兼任董事，惟久安公司成立後直至100年5月間始接獲工程，期間久安公司支出金額超逾900萬元，兩造約定由伊另獨資成立之久安工程行向多家銀行融資1,500萬元以支應久安公司開銷，並由劉幼濤擔任連帶保證人。兩造於101年4月17日與訴外人 許俸珠 （下稱許俸珠）、 廖新全 （下稱廖新全）在久安公司會議室協議，約定伊退股久安公司，由劉幼濤單獨經營，劉幼濤則須負擔伊另成立久安工程行所欠銀行之債務，以替代伊於久安公司之1,500萬元出資額。兩造間就系爭借款已成立債務承擔契約，劉幼濤不得於清償後再依民法第749條規定向伊請求償還等語，資為抗辯。
並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（本院卷第39頁正反面、101頁反面）：㈠王瑞國於99年6月18日向萬泰銀行申辦系爭借款，借款期限
為99年6月25日至100年6月24日，約定由王瑞國銀行帳戶以自動扣款方式分期償還，並由劉幼濤擔任系爭借款之連帶保證人，經萬泰銀行於101年1月3日核准。有萬泰銀行綜合授信額度契約暨總約定書、核准通知書在卷（見原法院101年度司促字第15137號支付命令卷第5至19頁，下稱原法院支付命令卷）。
㈡王瑞國自101年5月7日起未再償還系爭借款，萬泰銀行北二
企業金融中心曾於101年5月24日通知兩造應負清償責任。劉幼濤已於101年5月30日清償52萬6,100元，有萬泰銀行北二企業金融中心101年5月24日函及劉幼濤名義存入52萬6,100元至王瑞國銀行帳戶之存款憑條在卷（見原法院支付命令卷第20、23頁）。
㈢系爭借款債務數額，扣除原法院102年度司執字第14500號事
件萬泰銀行參與分配所得後，尚欠萬泰銀行187萬2,176元及自102年6月17日按年利率7.3％起算之利息。有萬泰銀行企金債管處103年4月9日103泰企債字第036號函在卷（見本院卷第94頁），並經本院調閱原法院102年度司執字第14500號執行事件卷宗核對無誤。
㈣兩造原均為久安公司股東，而該公司之董事原為王瑞國，劉
幼濤為股東，嗣於101年4月13日修訂章程改由劉幼濤擔任董事，王瑞國為股東，於同年月20日辦妥登記。有久安公司設立及變更登記表在卷（見原審卷第118至120頁）。
㈤久安公司曾經第一銀行於100年1月18日核准申辦授信額度為
1千萬元之借款契約，由兩造擔任連帶保證人，有第一銀行額度核定通知書及保證書在卷（見原審卷第122至124頁）。
四、劉幼濤主張伊為系爭借款之連帶保證人，已代借款人王瑞國清償積欠萬泰銀行之系爭借款部分本息52萬6,100元，就其清償額度內，依民法第749條規定請求王瑞國返還等情，為王瑞國所否認，並以前詞置辯。是本件之首要爭點即為兩造已否於101年4月17日成立債務承擔之約定？經查：
㈠王瑞國辯稱兩造於101年4月17日，在久安公司會議室內，達
成伊退股久安公司，由劉幼濤單獨經營，劉幼濤則負擔伊另成立之久安工程行積欠萬泰銀行等債務，以取代伊於久安公司1,500萬元出資額之協議，亦即劉幼濤已同意承擔伊積欠萬泰銀行系爭借款債務等情，業據其提出兩造於上開時地進行協議時之對話錄音及譯文（譯文內容見原審卷第43至52頁）為證，乃劉幼濤自承對話內容確為伊及王瑞國等人之聲音（見原審卷第151、159頁），及經其比對後譯文文字與對話錄音內容大致相符（見本院卷第102頁，至劉幼濤認為譯文與錄音內容不符部分，見後述㈢所載），劉幼濤聲請訊問之久安公司會計 陳愛惠 、該公司下游包商 楊振男 均證實伊等於兩造於對話當時，見到許俸珠、廖新全在場（見原審卷第10
4頁正反面），而證人許俸珠、廖新全均證稱對話及譯文內容未經剪接，內容無誤（見原審卷第103頁正反面），堪信上開對話內容，確屬兩造所為。茲依譯文所載相關對話過程：王瑞國於陳稱「...我這樣講，我們在一起兩年，從打官司到現在，兩年了，我今天退出，百分之百退出，到時候要怎麼退，我都沒有意見...」、「...現在我只有一個要求，還我一個乾淨的久安工程行」、「現在久安工程行有三筆借款，萬泰、台企、玉山嘛對不對很簡單阿...我現在什麼東西都沒有了，我還背一個不乾淨的久安工程行，那我根本就沒有機會去還這些錢」等情，並表明伊沒有錢，不要承接久安公司，欲選擇讓公司倒閉說法時，劉幼濤即表示「...我怎麼可能讓他倒...」以及「然後你要怎樣，你講」等說詞，嗣經王瑞國提出「現在講白，你那天講玉山、台企、萬泰你要去還」要求後，劉幼濤旋回應「對我去還」，嗣王瑞國再度陳稱「那我現在講的是一樣的，就是一樣你還我一個乾淨的久安工程行...你用你的新公司去做一個連保，看你認為要多久的時間，能把這三筆一次還清...」等語後，劉幼濤表示其於當日原本欲邀約萬泰銀行的人員商談王瑞國於該銀行之貸款事宜，以及「第一個，我先講，萬泰我一定要解決，萬泰一定先背過來，這個無庸置疑」、「用新公司背」、「...第一個我要先處理最急的就是萬泰...」等語，其後因王瑞國對其提出「那你萬泰那個時候可以處理好，萬泰多久可以處理到」之質疑後，劉幼濤表明「換新公司，換新名稱大概要兩個禮拜到一個月」、「大概一個月再兩個禮拜」、「我的協議我怎麼會不對你保證，你是借款人，我們兩個都是保證人，今天我去貸過來之後，就是我是貸款人，你是保證人，就沒有差，就這樣子而已」、「萬泰兩個月...」、「王瑞國，我現在這樣講，你們（按，包括王瑞國、許俸珠及廖新全等3人）三來對我講這些話，今天站在我的心裡，我先有個前提，這些協議完全都有效，我絕對不會去改變這些協議...」等語，且劉幼濤並於詢問王瑞國後，確認「萬泰你（按即王瑞國）沒有意見」等情（上開譯文內容，見原審卷第43至48頁）。核與證人許俸珠、廖新全等人證稱久安工程行係因為供久安公司周轉需要，向萬泰銀行等金融機構借款，兩造係協議以王瑞國轉讓對於久安公司之大部分持股予劉幼濤，由劉幼濤擔任該公司負責人，王瑞國退出久安公司為條件，換取劉幼濤負責清償久安工程行積欠萬泰銀行等金融機構之債務等情相符（見原審卷第102頁反面至103頁反面），以及久安公司於101年4月間的確修正章程，將董事乙職由王瑞國更易為劉幼濤擔任，王瑞國之出資額並由1,500萬元減為50萬元，反之劉幼濤之出資額則由1,500萬元增加為2,950萬0,000元，有久安公司設立及變更登記表（包括更易前後之董事股東名單）在卷（見原審卷第118至120頁），足見王瑞國辯稱兩造於101年4月17日，已經達成由劉幼濤承擔、背負伊原欠萬泰銀行之系爭借款債務合意，伊則退出久安公司之經營並轉讓持股予劉幼濤等情，並非無據。
㈡劉幼濤主張上開對話之錄音未經伊同意非法取得，無證據能
力云云。惟私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除，惟刑法第315條之1關於「無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論或談話者。」、「無故以錄音、照相、錄影或電磁記錄竊錄他人非公開活動、言論或談話者」等規定，均係針對無故竊錄他人之言論，並未禁止參與談話者自行錄音對話內容，另依通訊保障及監察法第29條第3款「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」之規定，倘通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。經查，本件對話內容係由兩造、許俸珠及廖新全所為，已如前述，而錄音係由參與談話之許俸珠所為，此經證人許俸珠證述在卷（見原審卷第103頁），且為兩造所不爭，而許俸珠、王瑞國於對話中一再要求劉幼濤保障其權利，亦有錄音譯文可稽（見原審卷第43至52頁），足見許俸珠係為保護自己權益，而就兩造及伊之對話內容予以錄音，且將之交付同為參與對話之王瑞國使用，其目的並非不法，亦無侵害劉幼濤或參與談話之人隱私之虞，揆諸前揭說明，王瑞國提出之錄音內容，即應承認其證據能力。劉幼濤辯稱上開錄音內容應受證據排除法則適用云云，即屬無據，難以採憑。
㈢劉幼濤又主張上開錄音內容係經剪接變造，譯文內容亦經王
瑞國刪減，無法呈現兩造於101年4月17日之協議過程，不得採為證據，並舉其比對錄音光碟內容，以及證人陳愛惠、楊振男之證言為其依據。惟證人即於兩造對話時在場之許俸珠、廖新全已證實對話及譯文內容未經剪接，已如前述（見前述㈠所載），即劉幼濤於自行比對錄音光碟內容及譯文後，表示錄音譯文於24分21秒漏載王瑞國口述「兩千萬明天軋進去讓他跳」乙情，暨錄音光碟內並未錄得某包商欲進入會議室要求刪除支票「禁止背書轉讓」之經過，至於其餘譯文則與錄音內容大致無誤等情（見本院卷第102頁）。且查：
⒈依譯文內容，兩造於談話中，曾有下列對話：
劉幼濤：「...兩千萬是要他進去是不是，兩千萬要跳對不對」。
王瑞國：「對阿」。
劉幼濤：「威脅我對不對，吃定我對不對」。
王瑞國：「對」。
...劉幼濤：「他說這一百萬也要我們付啦，兩千萬都去了」。陳愛惠；「兩千萬軋什麼」劉幼濤：「他說這筆錢要我們付，剛王瑞國」（見原審卷第50、52頁）依其譯文內容，係劉幼濤指稱被王瑞國欲藉由提示面額兩千萬元之票據，並任令其退票為手段，要求劉幼濤配合其要求，陳愛惠並在場聽聞等情，核與劉幼濤指稱錄音內容所未記載王瑞國陳述之「兩千萬明天軋進去讓他跳」相符，是通觀王瑞國提出之譯文內容，縱無前述譯文漏載情節，亦可認定王瑞國已於對話中表明其有提示面額2千萬元支票使其跳票之打算，是以王瑞國辯稱伊並未故意於譯文內隱匿該項言語，僅係單純漏載等語，可以憑採。
⒉次查，本院會同兩造勘驗錄音光碟結果，錄音一開始，即有
某位女子聲稱要請楊老闆簽資料等語（見本院卷第102頁反面），證人陳愛惠證稱伊因王瑞國於101年4月17日仍為公司負責人，故找王瑞國至久安公司蓋廠商支票印章等語（見原審卷第104頁），證人楊振男亦證實當日伊見到兩造及許俸珠、廖新全在場，王瑞國已在支票塗銷禁止背書轉讓處蓋章（見原審卷第104頁反面），核與錄音譯文第一頁記載兩造於上開時地見面時，陳愛惠即告以王瑞國「你那個紙要不要簽」、「我要請...楊老闆過來」、「...這三張，他的要」等語後，王瑞國即表示「沒關係，你叫他過來，叫他先過來」、「沒關係，我會看」等情節相符（見原審卷第43頁），且依錄音譯文內容，此後兩造開始商討雙方及對外債權債務之解決事宜，足見王瑞國於101年4月17日甫至久安公司後，即應陳愛惠所請，於楊振男所持有支票上蓋用印章，並於此後始與劉幼濤及許俸珠、廖新全等人商討如何處理彼此間之債權債務問題。是縱本件對話錄音未能錄得楊振男之聲音，亦與兩造關於債務承擔之協議成立並無關連，劉幼濤以此指摘兩造間關於債務承擔之合意係經剪接而成，尚屬無稽。
⒊查民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之為真實，則被告就其抗辯即不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此觀民事訴訟法第277條之規定自明（最高法院17年上字第917號判例參照）。劉幼濤既未能舉證證明王瑞國提出之兩造對話錄音及譯文係遭故意剪接、變造或隱匿內容，致與真實不符，是其主張上開對話錄音及譯文不得採為本件認定之依據等語，即屬無稽，難以憑採。
㈣劉幼濤復主張伊與證人許俸珠、廖新全間另有借貸與投資糾
紛，且廖新全為久安工程行另向玉山銀行、臺灣中小企銀借款之連帶保證人，將因伊本件敗訴得免除連帶保證人之責，與其有利害關係衝突，所述不足採信云云。然許俸珠、廖新全等人所述情節與錄音譯文內容大致相符，已如前述，且本件係兩造間就系爭借款有無成立債務承擔約定所生爭執，與廖新全就久安工程行另向玉山銀行及臺灣中小企銀所為借款之連帶保證責任無關，況劉幼濤並未能舉證證明許俸珠及廖新全二人證述內容不符實情，是劉幼濤徒以二人與其另有債務糾紛為由，主張其等證述情節偏頗王瑞國而不可採信，亦無理由。
五、按第三人與債務人訂立債務承擔契約，如未經債權人承認，僅對債權人不生效力而已，非謂訂約之當事人不受其拘束（最高法院68年台上字第1346號判例參照）。次按債務承擔契約，謂以債務之承擔為標的之契約，於契約成立時，新債務人（承擔人）即負擔原有之債務，債務因而現實的移轉（最高法院87年度台上字第258號判決意旨可以參考）。本件兩造既於101年4月17日，達成由劉幼濤承擔王瑞國所負積欠萬泰銀行系爭借款債務之合意，依上開說明，系爭債務自契約成立時起，即現實移轉由劉幼濤擔負清償責任，是以王瑞國辯稱劉幼濤雖為伊向萬泰銀行借款之連帶保證人，亦因兩造間已成立債務承擔契約，劉幼濤縱於契約成立後償還萬泰銀行52萬6,100元，亦不得再對王瑞國請求償還等情，為有理由，可以採憑。
六、綜上所述，劉幼濤依民法第749條規定，請求王瑞國給付52萬6,100元及自支付命令送達翌日即101年6月15日（送達證書見原法院支付命令卷第30頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為劉幼濤敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。劉幼濤上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法或所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不再逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年6月17日
民事第十一庭
審判長法官鄭純惠
法官李昆霖法官蕭胤瑮正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年6月17日
書記官李家敏