裁判字號：最高法院102年台上字第2058號刑事判決
裁判日期：民國102年05月22日
裁判案由：違反證券投資信託及顧問法等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二○五八號上訴人 黃威愷 選任辯護人 李基益 律師
劉欣怡 律師上訴人 孫健恆
吳采潼 林怡芬 廖瑞文 上一人之選任辯護人盧春律師上訴人 文智和 選任辯護人 賴俊睿 律師上訴人 張仕育 選任辯護人盧春律師上訴人 陳顯榮
沈沛臻 上列上訴人等因違反證券投資信託及顧問法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年五月二十九日第二審判決（九十八年度上重訴字第二○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一九二九六、二一四五一、二一九四○、二一九四
一、二一九四二、二一九四三、二二○五九、二四五六七、二四七八六號，九十六年度偵緝字第二七六五、二七六六號，追加起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二八八二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃威愷、孫健恆、吳采潼、林怡芬、廖瑞文、文智和、陳顯榮、沈沛臻違反證券投資信託及顧問法部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、發回部分：本件原判決認定上訴人黃威愷、孫健恆、吳采潼、林怡芬、廖瑞文、文智和、陳顯榮、沈沛臻均有其事實欄所載共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務、同條第二款之非法銷售境外基金犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重仍論黃威愷、孫健恆、吳采潼、林怡芬、廖瑞文、文智和、陳顯榮、沈沛臻以共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，另就黃威愷、孫健恆、吳采潼、林怡芬、廖瑞文、文智和、陳顯榮、沈沛臻同時被訴販售GOLDMANYINVESTMENTHOLDINGS
LIMITED（即格德曼公司，下稱GM公司）所發行之印尼GM黃金組合基金（下稱GM基金）予原判決附表（下稱附表）二十三所示之人；張仕育、沈沛臻、吳采潼、林怡芬被訴販售SOLIDGOLDINTERNATIONALFINANCIALGROUP（即香港索羅德金集團）所發行之「連環式金融理財組合」（FINANCIALINTERLINKMANAGEMENTPORTFOLIO，下稱SG基金）及GM基金予附表二十四所示之人，涉及證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款、第二款之罪嫌部分，經審理結果，尚不能證明黃威愷等人犯罪，因檢察官認與前開有罪部分具有實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。另按證券投資信託及顧問法第十六條第一項固規定任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，同條第二項並規定本法所稱主管機關，為行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）。然其中所稱之「境外基金」，依同法第五條第六款之規定係指「於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者」；所謂「證券投資信託」，係指「向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易」；「證券投資信託基金」則指「證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產」，同法第三條第一項、第五條第四款分別定有明文。由上開條文規定可知，該法第十六條第一項所稱之「境外基金」，係指於我國境外設立，性質上向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，進而從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易之基金而言。若非依外國法或我國法合法設立，或並非於我國境外所設立，且募集資金、資產後，並未實際從事前揭投資或交易者，解釋上應即非屬上開條文所定義之「境外基金」。本件原判決認定SG、GM基金並非虛擬不存在之標的，係具證券投資信託基金性質之境外基金，固以卷附購買基金契約書、投資說明書、受益憑證、款項匯往國外保管銀行之匯款水單、匯出匯款申請書、匯出匯款紀錄等證據資料為憑。然依卷附金管會證券期貨局民國九十三年七月八日證期四字第0000000000號函（見第一七二○七號偵卷第七八至七九頁）覆得知，該局僅就慧眼證券投資顧問股份有限公司（下稱慧眼公司）於國內仲介之「連環式金融理財組合」（即SG基金），係香港索羅得金集團發行，經慧眼公司協助投資人辦理承購合約後，由香港索羅德金集團將所吸收之資金投資於外國之股票、可轉換公司債、連動式債券、美國國庫券、具可轉讓性質的定期理財憑證等，或將資金存放於國外金融機構，並由該集團寄發給投資人購買憑證，認定係屬證券交易法第六條規範之有價證券，至於SG基金究竟是否具有證券投資信託基金性質之「境外基金」，則未予認定。另GM基金部分，亦僅有卷附金管會九十六年八月十四日金管證四字第0000000000號之函文（見第二一四五一號偵卷第八五頁），說明慧眼等公司並無申請於國內從事銷售境外資金，故該會無販售境外資金之相關資料，亦無就GM基金之性質是否為境外基金併予認定。是SG基金、GM基金是否為上開條文所定義之「境外基金」，此部分事實不明，原審未發函予金管會查明前揭基金之性質為何，逕認係屬「境外基金」，尚嫌速斷，有查證未盡之違誤。㈡、依證券投資信託及顧問法第一條前段規定，該法之立法目的乃為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，而同法第十六條第一項之立法理由則為：「境外基金可提供投資人更多投資選擇之商品，國人購買境外基金之金額亦日趨龐大，但現行境外基金主要藉由銀行指定用途信託資金帳戶及證券商受託買賣外國有價證券等方式投資，倘有對不特定人散發投資資料或召開投資說明會等，亦可能牽涉有價證券之募集行為。查美國一九四○年投資公司法第七條規定，外國基金於本國公開銷售，應經SEC（證管會）核准，並要求外國基金與本國基金有同樣保障投資人之品質，爰於第一項明定禁止未經主管機關核准或申報生效之境外基金於中華民國境內為從事或代理募集、銷售、投資顧問等行為」。另依同法第十六條第三項、第四項規定：「證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構，得在中華民國境內從事第一項所定業務；其資格條件、申請或申報程序、從事業務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之」、「在中華民國境內得從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之種類、投資或交易範圍與其限制、申請或申報程序及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之」，故主管機關依據該條文之授權制定「境外基金管理辦法」據以規範，若欲在我國從事同條第一項所稱之「從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金」，即必須遵循該辦法。綜合上情，證券投資信託及顧問法第十六條第一項之規範功能，係透過對於證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構之規制，健全此類行業之經營發展、整合管理，進而將境外基金之種類、投資交易範圍及相關程序納入制度化、體系化之監督、管理，並進一步保障投資者之權益甚明。倘若該基金根本不存在，主管機關即無從透過對於上開規定而進一步予以監督、管理之可能，此等情形性質上即非屬證券投資信託及顧問法所欲規範之範圍，應視行為人之行為是否構成刑法其他相關罪名而定。本件依卷附之法務部調查局台北市調查處九十六年十二月二十五日肆字第00000000000號函（見第一審九十六年度重訴字第一三○號之檢方檢送相關資料卷第一
四五、一四六頁）得知，索羅得金國際集團公司係於二○○三年四月一日向英屬維京群島申請設立，代表人為 王益洲 （本件共犯部分業經判刑確定）等人，該公司設於香港匯豐銀行帳號於九十三年四、五月間有從台灣不同來源匯入數筆大額款項，隨即轉入王益洲等人個人帳戶並遭提領等情，是共犯王益洲既係本件在台銷售境外基金之總負責人，亦兼為索羅德金集團公司之代表人，則索羅德金集團是否為王益洲所成立之空頭公司？該集團究否有在境外實際設立、販售SG基金？或僅係誘使投資人投資之虛擬名目？均有疑義。原判決未就此部分予以調查釐清，遽認黃威愷等人有違反證券投資信託及顧問法第十六條第一項犯行，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。至原判決認黃威愷、孫健恆、吳采潼、林怡芬、廖瑞文、文智和、陳顯榮、沈沛臻此部分想像競合犯證券交易法第一百七十五條之證券商非法營業罪（原判決理由貳之二第㈣項說明）部分，及原判決敘明不另為無罪諭知（即原判決理由貳之
三、四說明相關）部分，均基於審判不可分原則，併予發回。
貳、駁回部分：
一、孫健恆犯行使偽造私文書罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定孫健恆有其事實欄所載連續行使偽造私文書，及行使偽造私文書三次犯行，因而撤銷第一審所為關於其連續行使偽造私文書、行使偽造私文書三次部分之科刑判決，依修正前刑法連續犯之規定，改判仍論以連續行使偽造私文書罪、行使偽造私文書三罪，分別處有期徒刑三月、二月、二月、二月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減其宣告刑為一月又十五日、一月、一月、一月，並均諭知相關沒收之從刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑孫健恆此部分之自白，被害人 鄭蔚 之證述，佐以卷附偽造契約書、合約備忘錄、優惠專案申請書等證據資料，經綜合判斷，認孫健恆有多次行使偽造私文書之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已以孫健恆之責任為基礎，依刑法第五十七條規定審酌其主動配合偵查，並避免無辜投資者繼續受害，及其坦承犯行，已見悔意，併其犯罪之動機、目的、被害人所受損害等一切情狀，就孫健恆此部分分別處有期徒刑三月、二月、二月、二月，並依減刑條例減其宣告刑至二分之一等情，既未逾法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，與罪刑相當及比例、公平原則無違。孫健恆上訴意旨徒憑己意，僅以其患有憂鬱症，併有暴食、挖吐、厭食，及衝動控制障礙，目前仍就醫治療中，僅靠在便當店當臨時工養家，還要照顧中度殘障的母親，請求從輕量刑等節，逕行指摘原判決量刑失當，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴意旨非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，置原判決明確論斷於不顧，空言指摘原判決不當，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符，揆之首揭說明，其此部分之上訴均違背法律上程式，應併予駁回。
二、黃威愷、孫健恆、吳采潼、林怡芬、廖瑞文、文智和、陳顯榮、沈沛臻、張仕育違反證券交易法第四十四條第一項規定，犯同法第一百七十五條之罪（即九十三年八月十一日被查獲前所犯）部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。黃威愷、孫健恆、吳采潼、林怡芬、廖瑞文、文智和、陳顯榮、沈沛臻、張仕育違反證券交易法第四十四條第一項規定，犯同法第一百七十五條之罪部分，業經原審各判處證券商非法營業罪刑，上開之罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，黃威愷等人提起上訴，未聲明一部上訴，視為就上開部分一併提起上訴，應為法所不許，均併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年五月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官沈揚仁法官許仕楓法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年五月二十四日
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