裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國108年02月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第13號
上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告馮曉強上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院一０七年度訴字第一０二一號中華民國一０七年十月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方檢察署一０七年度毒偵字第二二一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、馮曉強於民國九十二年間曾因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以九十二年度毒聲字第五一六號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於民國九十二年五月十五日釋放出所，並經前台灣台南地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第二三三號不起訴處分書為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後五年內之民國九十三年間，再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以九十三年度訴字第五一三號刑事判決判處有期徒刑十月確定。又於民國一０五年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以一０五年度審訴字第五七九號刑事判決判處有期徒刑八月，上訴後復經本院以一０五年度上訴字第一一一五號刑事判決駁回其上訴而確定，並於民國一０七年二月六日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級及第二級毒品，依法不得持有及施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國一０七年六月三日晚間某時，在臺南市○區○○路○○○號七樓之二其居住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入燈泡內予以燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次；另又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國一０七年六月四日上午八時許，在其上開居住處內，以將第一級毒品海洛因摻入水中而後以針筒將之注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於同年月六日上午九時四十三分許，經警持檢察官所簽發之尿液鑑定許可書對其採尿送驗，經檢驗結果其尿液呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應後，始查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第五分局移送台灣台南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告及檢察官於本院審理時對於本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，均已表示同意作為證據（見本院卷第79頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
二、上開犯罪事實，業據被告馮曉強於警偵訊中及原審與本院審理時坦承不諱，此外並有臺灣臺南地方檢察署檢察官於民國107年6月04日所簽發之尿液鑑定許可書一紙在卷可稽，另其於民國一０六年六月六日上午九時四十三分許所採之尿液，經檢驗結果確呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應乙節，亦有臺南市政府警察局第五分局偵辦毒品案採驗尿液編號年籍對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄報告日期民國107年6月26日報告編號KH/2018/00000000號之濫用藥物檢驗報告各一份在卷足憑，足證被告馮曉強上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。
三、次按施用毒品者經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於五年內既已再犯，且經依法追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，因已不合於「五年後再犯」之規定，自應依毒品危害防制條例第十條之規定處罰（最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告馮曉強於民國九十二年間曾因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以九十二年度毒聲字第五一六號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於民國九十二年五月十五日釋放出所，並經前台灣台南地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第二三三號不起訴處分書為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後五年內之民國九十三年間，再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以九十三年度訴字第五一三號刑事判決判處有期徒刑十月確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告所犯本件施用毒品犯行，已屬第三次以上，且不合於「五年後再犯」之規定，揆諸前開說明，自應依毒品危害防制條例第十條之規定逕行處罰。
四、是綜上所述，被告罪證已明確，其上開施用毒品海洛因及甲基安非他命等犯行，洵堪認定。按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級及第二級毒品，依法不得持有及施用，乃被告竟分別施用之。核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一、二級毒品之低度行為應分別為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，二罪犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
五、查被告於民國一０五年間，曾因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以一０五年度審訴字第五七九號刑事判決判處有期徒刑八月，上訴後復經本院以一０五年度上訴字第一一一五號刑事判決駁回其上訴而確定，並於民國一０七年二月六日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪共二罪，均為累犯，均應依法加重其刑。
六、另按毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其中所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。故其所犯倘係施用毒品罪，則供出之毒品來源，自須係本案所施用毒品之來源，始有適用之餘地。另所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並進而查獲，且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係者而言。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所施用之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘正犯或共犯被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，仍不符合上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院一０三年度台上字第三四一九號、一０二年度台上字第二０二八號及一０二年度台上字第一五五號等判決意旨參照）。經查：被告於警偵訊時固供稱其所施用之毒品海洛因係向 蔡仲文 所購得等語，惟本件並未因被告之供述而查獲蔡仲文販賣第一級毒品海洛因予被告乙節，業據臺灣臺南地方檢察署函覆明確，有該署中華民國108年1月10日南檢銘信107偵11962字第1089002269號函一紙在卷可稽（附於本院卷第63頁）；另被告係於民國一０七年五月一日、五月五月及五月十一日向蔡仲文購買毒品海洛因乙節，固有台灣台南地方檢察署檢察官一０七年度偵字第一一九六二號及第一五一七二號起訴書一份在卷可稽（附於本院卷第65頁至第70頁），惟被告於本院審理時業已供稱伊本次施用之毒品海洛因係於民國一０七年六月四日上午向蔡仲文所購得等語綦詳（見本院卷第83頁筆錄），足見蔡仲文被查獲之販賣毒品海洛因予被告之案情與被告自己所犯本件施用第一級毒品海洛因之罪之毒品來源無關，揆諸前開說明，被告所犯本件施用第一級毒品犯行，自不符合上開應獲減輕或免除其刑之規定，此外並無任何證據足資證明被告馮曉強確有供出其毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，堪認被告馮曉強所犯本件施用第一級及第二級毒品犯行，均無毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品來源應減輕或免除其刑之適用，是被告辯稱及檢察官上訴意旨認被告所犯本件施用毒品犯行，應有毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品來源減輕或免除其刑之適用等語，應屬無據，應不足採，爰未依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，減輕或免除被告其刑，併予敘明。
七、原審以被告罪證已明確，因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第十一條、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段之規定，於審酌被告於迭次訊問中均坦承犯行及其他一切情狀後，就被告所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑九月；就被告所犯施用第二級毒品罪，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。經核認事用法，並無不合，另所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑亦未逾法定刑範圍，或有何過輕或過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，此外本院審酌被告無視毒品對於自身健康之戕害與國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟再犯本次施用毒品之犯行，惟念及施用毒品乃戕害自己身體健康之行為，尚未對他人造成危害，其犯罪後始終均坦承犯行，態度良好，兼衡其教育程度為高職畢業，從事工地粗工之工作，每月收入約新台幣二萬二千元，已婚，沒有小孩，與配偶在外租屋居住，家庭經濟狀況尚可，身體狀況良好及其配偶領有身心障礙證明等情之後，亦認其所犯上開二罪仍應量處上開宣告刑，足見原審所為刑之宣告亦稱允當。是檢察官上訴意旨認被告所犯本件施用毒品犯行，應有毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品來源應減輕或免除被告其刑之適用等語，因而指摘原判決不當，依前所述，非有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官黃榮加提起公訴，檢察官陳昆廷提起上訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國108年2月14日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官陳珍如
法官何秀燕法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官郭馥萱中華民國108年2月14日參考條文：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項。
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。