裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第2193號刑事判決
裁判日期：民國96年01月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第2193號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3219號中華民國95年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第5675號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經依臺灣高雄少年法院88年度少調字第2567號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年1月27日釋放，並經同法院以88年度少調字第2567號為不付審理裁定；又於92年間因施用毒品案件，依臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品毒品之傾向，再經同法院以93年度毒聲字第676號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年3月24日釋放，並經同法院以94年度訴字第2437號判處有期徒刑6月確定，於95年1月13日易科罰金執行完畢；仍未思悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於95年7月18日中午12時許，在其位於高雄市○○區○○街○號5樓住處，以注射方式施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於95年7月18日晚間7時55分許採尿回溯96小時內之某時，，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1次；嗣於95年7月18日下午5時20分許，在高雄市○○區○○街○號5樓，為警持搜索票搜索查獲，因認被告所為涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌。
之罪嫌。
二、（一）按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告於新法修正施行前之犯行，應依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，至被告於新法施行後之犯行，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，自應適用新法分別予以論罪，然後再與前開於新法施行前所犯之連續犯行，全部併合處罰（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
（二）且按刑法連續關係的形成結構，本質上即為各自都得以獨立的犯罪，亦即是數罪的性質，更精準的說，是數個原本都應獨立評價的行為，所形成的行為事實，各行為事實本應各自獨立評價，惟因其所具備的一致性條件，不論是主觀的一致性犯意，或是客觀上反覆實現的行為一致性，故而作適用政策上之思考，而以單一評價的模式來處理。今廢除刑法第56條連續犯之規定，在法制的意義上，係將單一評價的關係加以關閉，回歸到數罪的處理結構，「評價對象」之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」，並不會因法律變更而質變地轉化成為集合犯概念的單一行為。亦即法律規範評價機制之變更，廢除法律規範前，連續犯之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」本質並不因法律規範變更而質變，更明確而言，廢除法律規範前之行為事實，本即可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，在廢除法律規範後，仍然是可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，不會因法律變更（連續規定廢除，單一行為評價機制關閉）而跟著質變為單一行為，故連續犯廢除後，連續犯之「法律規範基礎」已不存在，複數行為即應回歸數罪併罰之法律評價機制。
（三）再者，刑法上之集合犯係指立法者在系爭構成要件所描述、預設之該當行為，本身就具有職業性、營業性或收集性之不斷反覆實施的特性，所以，反覆實施行為被總括地當成或擬制成為一個構成要件行為。惟就「施用毒品」之施用行為而言，立法者於制定刑罰法律之初，並未認知該種行為類型之「反覆性」或「成癮性」，亦無意藉由法律中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，亦即，施用毒品犯罪，或有可能為零星偶一之施用，或有可能常常施用，就「施用」毒品毒品之行為本身之法條文義而言，本來即未將「反覆性」或「成癮性」之概念加諸於「施用」之文字內涵內。質言之，純粹就法條作中立性而不預設立場之審認，毒品「施用行為」之概念並未有所謂「反覆實施」之特徵在內，既然沒有「反覆實施」之特徵在內，即不得用法條文義以外之「個案行為人有反覆施用之事實」件為解釋法條規定之依據。
三、經查：
（一）被告甲○○於刑法修正施行前自95年3月22日起至同年6月22日許止，連續在高雄市區某不詳處所，連續施用第一級毒品海洛因多次，另在相同期間內，在其高雄市○○區○○里○○街○號5樓住處，施用第二級毒品甲基安非他命多次等情，所涉毒品危害防制條例第10條第1項、第二項之施用第一、二級毒品罪嫌，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第3181號提起公訴及移送併案，並由本院以95年上訴字第1526號判決罪刑，並於於95年9月17日確定在案，有本院95年上訴字第1526號判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可參。
（二）本件被告甲○○於新法施行後之95年7月18日，在其高雄市○○區○○街○號5樓住處房間內，以將第一級毒品海洛因放入注射針筒內，再加水稀釋後，注射至手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次，及在不詳處所施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於同年7月18日17時20分許，在上址為警查獲之犯罪事實，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，參之前揭說明，法律單一評價機制關閉，可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，自應回歸數罪併罰之法律評價機制予以論罪科刑。不得與其在刑法第
56條修正前所犯之施用毒品事實，成立連續或集合犯之關係。
四、原判決未予詳查，遽以本件檢察官起訴的犯罪事實，與前開確定判決案件之犯罪事實，具有集合犯之實質上一罪，依審判不可分原則，該案判決之效力，應及於全部犯罪事實，而不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決，尚有未洽。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為適當之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國96年1月29日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官張意聰法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決關於施用第一級毒品部分，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年1月29日
書記官邱麗莉