裁判字號：臺灣臺中地方法院110年訴字第1232號刑事判決
裁判日期：民國110年11月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決110年度訴字第1232號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告詹文生
（現另案在法務部矯正署臺中監獄執行中）選任辯護人 林漢青 律師（ 法扶 律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第5381號、第12272號），本院判決如下：
主 文詹文生 犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案OPPO廠牌行動電話壹支及犯罪所得新臺幣陸仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、詹文生明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年4月8日晚間6時許前之某時，由 江紹緯 以通訊軟體Messenger聯繫詹文生，表示欲購買甲基安非他命，詹文生即以所持用OPPO廠牌行動電話1支（未扣案）內所安裝之Messenger與江紹緯相約甲基安非他命交易事宜後，江紹緯乃依約於109年4月8日晚間6時許，至臺中市○區○○街000號 巴洛克 王朝社區管理室大廳與詹文生碰面交易，且將現金新臺幣（下同）6,000元交付與詹文生，詹文生旋上樓拿取甲基安非他命1包，再下樓將該包甲基安非他命販賣並交付與江紹緯，而完成交易。嗣警方獲報後調閱監視器錄影畫面，而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而經公訴人、被告詹文生及其辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第108、195頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承犯行而自白不諱〈見臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）110年度偵字第5381號卷（下稱110偵5381卷）第160頁、本院卷第
106、107、201、202頁〉，經查，復有被告於警詢、偵查中之供述在卷可稽〈見臺中地檢署109年度他字第3301號卷（下稱109他3301卷）第217、219、283至286頁〉，並有證人江紹緯於警詢、偵查中之證述在卷可證（見109他3301卷第107、
157、158頁），並有上址巴洛克王朝社區內外監視器畫面擷取照片附卷可查（見109他3301卷第28至33頁）。是堪認被告之自白與事實相符，堪以認定。而我國就販賣甲基安非他命行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且販賣甲基安非他命係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。兼參酌甲基安非他命量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣甲基安非他命。查被告於本院審理時自承：我本次販賣甲基安非他命，上手有買酒請我喝等語（見本院卷第107頁）。足認，被告販賣甲基安非他命之行為，有營利之意圖至明。是本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布施行，並於被告為本案行為後之109年7月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
」，修正後條文則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後條文則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經比較修正前、後規定，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件均未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高；另毒品危害防制條例第17條第2項規定，修正後已明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定並未有利於被告，比較新、舊法結果，應以被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定對被告較為有利。
㈡復按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款依
毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣。
㈢核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。
㈣按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一
行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院釋字第775號解釋文參照。是法官應於個案量刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情。查被告前因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以105年度易字第827號判決判處有期徒刑8月，共3罪，應執行有期徒刑1年8月確定，於107年4月22日縮刑期滿執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯；復參酌被告前案經判處有期徒刑，於執行完畢後仍未悔悟，又再犯本案犯行，足徵其有立法意旨所指之特別惡性及對刑罰反應力薄弱明確；復參酌其所犯本案之罪，依其犯罪情節，並無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，而販賣第二級毒品罪之本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重，故僅就本刑為7年以上有期徒刑、罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋文，加重其刑。
㈤被告於偵查及本院審理時就本案販賣甲基安非他命犯行均自
白而坦承不諱，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，且就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，依刑法第71條第1項規定先加後減，至法定刑為無期徒刑部分，不予加重則僅予減輕其刑。
㈥按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決參照）。查被告於警詢、偵查中雖供稱係 巫泓明 於109年4月8日晚間提供甲基安非他命給其交付與江紹緯等語（見109他3301卷第219、283至285頁）。然被告前揭所指巫泓明涉案情形，巫泓明業經臺中地檢署檢察官於110年4月28日以110年度偵字第5381號為不起訴處分，復經臺灣高等檢察署臺中檢察分署以110年度上職議字第2889號處分書駁回再議確定，有該不起訴處分書、處分書附卷可按（見110偵5381卷第167至169、183頁）。可知，檢警雖依被告所供出之毒品來源發動偵查，然難認已破獲。是本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯之情形，尚難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。
㈦又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決參照）。查本案被告販賣第二級毒品之次數、數量及所得雖非甚鉅，與大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟本院衡酌被告前於96年間已因販賣第二級毒品，經本院以96年度訴字第3907號判決判處罪刑，於97年3月13日確定之前案紀錄，有該案判決列印資料、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第17頁），又再犯本案，且被告販賣第二級毒品犯行為重大犯罪，而販賣第二級毒品罪，依修正前規定最輕本刑為有期徒刑7年，經適用刑法第47條第1項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定依法先加（不得加重部分除外）後減輕其刑後，尤嫌過重時，始有刑法第59條適用之餘地。而衡酌被告販賣第二級毒品，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。
㈧爰審酌被告明知甲基安非他命對身心之危害，竟無視國家杜
絕毒品犯罪之禁令，將甲基安非他命販賣與吸毒者，使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惡性非輕。而被告本案販賣甲基安非他命之交易對象僅1人，交易金額僅6,000元，金額非鉅，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行之犯後態度，兼衡被告之教育智識程度、生活狀況（詳見本院卷第202頁所示）、素行品行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠被告本案販賣第二級毒品所用之OPPO廠牌行動電話1支，係被
告所有，並未扣案之情，業據被告於本院審理時陳述在卷（見本院卷第106、202頁），是應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項但書、第4項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告本案販賣第二級毒品所得即現金6,000元，並未扣案，本
院酌以如宣告沒收，並查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用，是應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例（修正前）第4條第2項、（修正前）第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第38條第2項但書、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王亮欽提起公訴，檢察官宋恭良、張凱傑到庭執行職務。
中華民國110年11月17日
刑事第五庭審判長法官唐中興
法官黃世誠法官黃佳琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官顏偉林中華民國110年11月17日附錄論罪科刑法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。