裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第42號刑事判決
裁判日期：民國107年07月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第42號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李良宏上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度毒偵字第7737號），本院判決如下：
主文李良宏施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、李良宏前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第2906號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年12月31日釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以87年度偵字第27571號、88年度偵字第1247號、第1253號、88年度偵緝字第50號為不起訴處分確定，又於88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度訴字第1783號判處有期徒刑6月、8月確定。另因㈠施用毒品案件，經本院以96年度訴字第4602號判處有期徒刑5月、10月，嗣經臺灣高等法院以97年度上訴字第1488號判決上訴駁回（施用第二級毒品罪經判處有期徒刑5月部分確定）、最高法院以97年度台上字第3692號判決上訴駁回（施用第一級毒品罪經判處有期徒刑10月部分確定）；又因㈡違反藥事法案件，經本院以97年度訴字第2701號判處有期徒刑8月確定；又因㈢竊盜案件，經本院以97年度易字第3149號判處有期徒刑8月確定；又因㈣施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2634號判處有期徒刑1年，並經臺灣高等法院以98年度上訴字第593號、最高法院以98年度台上字第2211號判決上訴駁回而確定；又因㈤施用毒品案件，經本院以97年度訴字第4036號判處有期徒刑8月、4月確定；又因㈥妨害公務案件，經本院以98年度訴字第274號判決判處有期徒刑6月；又因㈦施用毒品案件，經本院以98年度訴字第85號判處有期徒刑7月、5月，並經臺灣高等法院以98年度上訴字第980號判決上訴駁回（施用第二級毒品罪經判處有期徒刑5月部分確定）、最高法院以98年度台上字第3336號判決上訴駁回（施用第一級毒品罪經判處有期徒刑7月部分確定）。前開㈠至㈣案件、㈤至㈦案件，經本院以98年度聲字第4178號裁定分別定應執行有期徒刑3年4月、2年1月確定，經接續執行，於102年4月26日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於102年12月31日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢。詎仍不知悔改：
㈠於106年7月8日某時許，在斯時其位於新北市○○區○○
路○○○號6樓居所內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內燃燒吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈡於106年7月8日晚間至翌日凌晨間之某時許（與前揭施用
第一級毒品海洛因係不同時間），基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上址以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣其 因另涉毒品案件遭通緝，於106年7月9日下午2時20分許，在新北市○○區○○街○○巷○弄○○號前，為警盤查緝獲，並經其同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡均陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
查檢察官、被告李良宏對於本案下列所引用憑以認定上開犯罪事實之被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等供述證據俱有證據能力。
二、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見毒偵卷第5頁、本院訴字卷第120、149-150頁），且被告於106年7月9日為警查獲時所採集之尿液檢體（檢體編號E0000000），經送往臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，經以氣相層析/質譜儀鑑驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應等情，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號E0000000）、臺灣檢驗科技股份有限公司
106年7月24日UL/2017/00000000濫用藥物檢驗報告（檢體編號E0000000）各1份在卷可稽（見毒偵卷第12-14頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
二、被告於本院準備程序及審理時固辯稱：伊當天摔下來脊椎受傷，在新店慈濟醫院急診室就醫，警察是在新店慈濟醫院強制插伊尿管驗尿，伊不是現行犯，為何可以對伊強制採尿？且伊當時站都站不起來，意識不清楚，如何自願同意採尿？且錄製伊採尿過程之錄影檔案未見伊將尿瓶簽名、封條，如何可證係伊尿液？故採尿程序不合法云云（見本院審訴字卷第72頁、本院訴字卷第120-121、141、147-149頁）。查被告固有於新店慈濟醫院為醫護人員以導尿管插入被告尿道之方式採尿，然該次所採集之尿液並未送驗，業為警丟棄，而本案送驗之尿液，係被告於106年7月9日在新北市政府警察局中和分局秀山派出所廁所內自行採集之尿液乙情，業據證人即員警 吳俊廷 於本院審理時證述明確（見本院訴字卷第143-144頁），是本案應審究者係被告於新北市政府警察局中和分局秀山派出所廁所內所採集之尿液過程是否合法，先予敘明。經查：
㈠被告分別因施用第一級毒品、第二級毒品及持有第一級毒品
、施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方檢察署於106年5月8日以新北檢兆執酉緝字第2669號（執行案件：106年度執字第820號），及臺灣臺北地方法院於106年3月21日以北院隆刑癸緝字第191號（案號：105年度審訴字第967號）發佈通緝，嗣被告於106年7月9日下午2時20分許在新北市○○區○○街○○巷○弄○○號前，因通緝為警逮捕等情，業為被告於警詢時所坦認（見毒偵卷第4頁反面-5頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院訴字卷第275、277頁）。是員警因被告前揭案件遭通緝而逮捕被告，已符刑事訴訟法第87條第1項「通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之」規定。
㈡按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐
集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之；刑事訴訟法第205條之2定有明文。據此，檢察事務官、司法警察官或司法警察對於逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要（必要性原則），若非於拘提或逮捕到案之時為採集蒐證行為，將無從有效獲得證據資料（取證及時性原則），於有相當理由認為採取尿液等得作為犯罪之證據時（相當理由），依上開規定，賦予檢察事務官、司法警察官或司法警察對犯罪嫌疑人或被告身體採證權。查員警於106年7月9日下午2時擔任守望勤務時，於下午2時20分許見被告在新北市○○區○○街○○號○弄○○號前徘徊形跡可疑，欲上前盤查被告，被告向員警稱忘記身份證字號後旋即轉頭逃離並跳下自強路3號前瓦窯溝內，員警向前盤查即發現被告係上開施用毒品等案件之通緝犯而逮捕乙情，經被告於警詢時坦認屬實（見毒偵卷第4頁反面），故被告因施用毒品等案件經通緝為警逮捕，且為躲避員警查緝，竟自瓦窯溝岸邊往水溝內跳下，員警因此本於經驗判斷，合理懷疑被告有施用毒品之行為，且若未即時採尿，尿液中經代謝之毒品恐因排尿而無法有效獲得，足認員警有相當理由對被告採尿作為犯罪之證據，從而，員警對被告進行採尿之蒐證程序，符合刑事訴訟法第205條之2規定。
㈢又被告有於106年7月9日晚間在新北市警察局中和分局秀
山派出所廁所內採集尿液，被告係同意員警採集其尿液檢體送驗，且於載明告知事項「執行理由：因毒品通緝案，有實施勘察採證之必要；勘察範圍：尿液」之勘察採證同意書上之「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」欄下方簽名捺印，並親視員警將其自行採集之尿液入罐封緘後，於封條上簽名捺印乙情，有被告於106年7月9日警詢、本院審理時供述：同意警方對伊採尿送驗，係在員警吳俊廷陪同伊採集尿液並由伊親自注入尿液於尿罐加蓋後，親視警方封緘後由伊本人捺印，勘察採證同意書下方「李良宏」三字係伊筆跡等語（見毒偵卷第5頁反面及本院訴字卷第148-149頁），及證人吳俊廷於本院審理時證稱：被告係在上開時地以自行排出尿液之方式採集，勘察採證同意書下方「李良宏」三字係被告自行簽名，被告自行採集尿液結束後，裝尿液之尿瓶上之封條有採尿時間、地點，也有被告所蓋之指印，連接處亦有伊職章等語明確（見本院訴字卷第143、146頁），並有勘察採證同意書1份在卷可查（見毒偵卷第12頁），亦核與本院於107年6月7日勘驗被告採尿錄影檔案之勘驗結果：被告於上開時地自行採集尿液，且於員警向其表示若無法順利排尿，是否同意使用其在醫院採尿之尿液檢體送驗時，向員警表示「我也是想要尿尿阿」，並於順利排尿且將尿液注入尿杯後，自行將裝有尿液之杯子遞予員警乙情相符（見本院訴字卷第137-141、157-163頁），足認被告當時確同意員警採集其尿液送驗，且親視員警將其尿液檢體封緘後捺印。被告固辯稱伊當時意識不清，如何同意採尿云云。然證人 吳俊廷業 於本院審理時證稱：被告於上開時地採尿過程之精神狀況正常、意識清楚等語明確（見本院訴字卷第
147頁），且觀被告採尿過程中，於員警詢問：「要我幫你脫嗎」時，搖頭回覆員警，自行以右手脫褲，復表示「你們這樣一個一個看，我尿不出來」、「我蹲著尿，尿不出來啦」，嗣被告因站著無法順利排尿，向員警表示「我蹲著尿」、「蹲著尿」，嗣於員警詢問「沒辦法？那我們就用醫院那個喔？」、「醫院那個阿，你有意見嗎？」，回覆「我也是想要尿尿阿」，再於員警詢問「要怎麼尿」，回覆「蹲著」，嗣自行手持尿杯蹲下排尿，於排尿完畢，將盛裝尿液之尿杯交予員警後，自行將剩餘尿液倒入馬桶內，將杯子丟入垃圾桶等情，有本院於107年6月7日勘驗被告採尿之錄影檔案之勘驗結果及擷取照片20張在卷可查（見本院訴字卷第138-140頁），可見被告伊時對於員警詢問問題均可清楚理解且回答，亦知悉其自行採集尿液係要交予員警送驗之目的，足見被告當時意識清楚，其辯稱意識不清云云，委無可採。況被告於106年7月9日警詢時，業向員警確認表示伊時之意識清楚等語（見毒偵卷第4頁反面），且被告係於其子女 李佳錦 之陪同下製作上開警詢筆錄，倘被告確有意識不清、未同意員警採集其尿液送驗、未親視尿瓶封緘並自行簽名捺印等與筆錄記載不符之處，衡情被告及陪同人李佳錦就此情況應會向員警有所反應，並記明於筆錄，然不論係被告抑或陪同人李佳錦均未曾提及上情，甚且均在確認上開警詢筆錄內容與事實相符後，在筆錄末頁簽名捺印（見毒偵卷第5頁反面、本院訴字卷第149頁），益徵被告上開所辯其意識不清、無同意採尿或未在尿瓶封條上簽名捺印云云，與事實不符。
三、綜上，本案員警逮捕被告後，對被告進行採尿，於法並無不合。被告此部分之辯解，難認可採。從而，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」2情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院104年度台非字第213號、105年度台非字第26號判決參照）。查被告有如事實欄一所載曾受觀察、勒戒及因施用毒品犯行而受刑罰宣告之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，故被告因施用毒品前經觀察、勒戒，於87年12月31日釋放出所，由臺灣新北地方檢察署檢察官以87年度偵字第27571號、88年度偵字第1247號、第1253號、88年度偵緝字第50號為不起訴處分確定後，復於前揭觀察、勒戒執畢釋放後5年內，再犯施用毒品犯行，經本院以88年度訴字第1783號判處有期徒刑6月、8月確定。是被告既曾於觀察勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，則本案施用毒品犯行固距前揭觀察勒戒執行完畢釋放後已逾
5年，然揆諸上開說明，亦與毒品危害防制條例第20條第3項所稱「五年後再犯」之規定有別，自均應依法追訴處罰。
二、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，故核被告就上開事實欄一㈠㈡所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係於不同時間分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（見本院訴字卷第120頁），是被告前揭施用第一級毒品及第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄一所示之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，故被告於前案受有期徒刑之刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品之前案紀錄，猶分別於上開事實欄一㈠㈡所載時地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，顯然毫無悛悔之忱，漠視法令之禁制，心存僥倖，應予非難，惟念及被告坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、施用毒品之種類、生活狀況品行、智識程度、高職肄業之教育程度、家庭經濟狀況為勉持（見毒偵卷第4頁）、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳文正偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。
中華民國107年7月5日
刑事第八庭審判長法官戴嘉清
法官蔡慧雯法官林翊臻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官許丞儀中華民國107年7月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。