裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年侵上更(二)字第2號刑事判決
裁判日期：民國104年10月26日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度侵上更(二)字第2號上訴人即被告0000-0000B（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 凃逸奇 律師
黃燦堂 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院100年度侵訴字第44號中華民國101年10月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第6139號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
0000甲0000B無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告代號0000甲0000B（姓名、年籍資料詳卷，下稱B男），與代號0000甲0000號女子（00年0月出生，姓名、年籍資料詳卷，下稱Ａ女）係堂叔與堂姪女之關係，其竟因見Ａ女年幼可愛及不懂世事而認有機可趁，遂基於強制性交之犯意，於民國91年2月12日至17日之過年期間某時（即Ａ女年僅六歲之時），先將Ａ女誘拐至其位於屏東縣○○鎮○○路上住處之房間內，遂將自己之褲子脫掉，再利用其體型及力氣上之絕對優勢，加上空間上之隔離因素，強制控制Ａ女之人身自由，並將Ａ女之褲子脫掉後，強行將Ａ女與其面對面之方式，抱在其大腿上以方便其陰莖插入Ａ女之陰道內得逞；直至Ａ女因過於疼痛而大哭其始罷手，並以磁鐵公仔安撫Ａ女使之停止哭泣。於93年1月22日至27日之過年期間，其又找到機會將Ａ女帶至同上房間，遂又基於強制性交之犯意，以前述相同之手法，強行將自己之陰莖插入Ａ女之陰道內得逞。事後，Ａ女於99年3月間，因所就讀國中之輔導老師與之持續談論一些情緒問題時而得知上情，再轉告Ａ女之母代號0000甲0000Ａ（姓名、年籍資料詳卷，下稱
C女），並依規定通報處理，因認被告涉有刑法第222條第
1項第2款之加重強制性交罪嫌。
二、公訴人認被告涉有前開對未滿14歲女子犯強制性交罪嫌，係以被害人Ａ女之證述，並有Ａ女就讀國中時之輔導及諮商記錄1份、高雄市立小港醫院所出具之驗傷診書（証明被害人Ａ女之處女膜有陳舊性撕裂傷0.2公分之傷痕），及高雄市立凱旋醫院所出具之Ａ女精神鑑定書1份（証明被害人Ａ女有「創傷性壓力症候群，慢性」）可稽等情，為其主要論據。
三、訊據上訴人即被告（下稱被告）對於其係被害人Ａ女之堂叔，且其知悉Ａ女當時未滿14歲之事實，固均坦承不諱，惟堅決否認有何妨害性自主之犯行，辯稱：我在職場教書十幾年，如果我有這習慣，為何這十幾年來都沒有被申訴過的紀錄，反而我有得到很多嘉獎，我沒有性侵被害人，我在精神鑑定上，也沒有這個傾向，我是被誣賴的等語。經查：
（一）Ａ女就其所訴遭受被告2次性侵害之情節，先於99年5月20日警詢時稱：「（第1次）我不知道堂叔對我性侵時有無以手指或性器官插入我的陰道或肛門，我只是覺得很痛…（第2次）被告用他的生殖器插入我的下體」等語（見警卷第4頁背面、第5頁），後於同年8月27日偵訊時稱：「（問：被告是不是用他尿尿的生殖器插入？）是」、「（問：八歲那一次，被告也有碰你的生殖器？）一模一樣」（見偵查卷第107、108頁），於原審則稱：「（問：被告生殖器到底插入你的陰道或肛門？）被告性器有無插入我肛門，我從頭到尾都不確定」等語（見原審卷第20
8背頁）；就其遭被告性侵害時之姿勢則稱：「（問：他壓著你？）不是，他抱著我，面對面，我坐他大腿上…第
2次也是他抱著我面對面」（見偵查卷第108頁），後稱：「被告是蹲著，抱著我」等語（見原審卷第205背頁）。查2人性器是否接合，牽涉法律上既遂、未遂之認定，乃重要之法律構成要件；另Ａ女若果遭性侵害，就被告當時之位置、姿勢，理應有深刻印象，當不致有不同陳述，然Ａ女所陳，前後均不相同，則其所述是否真實，即有可疑。
（二）又Ａ女於原審另證稱：91年第1次性侵時，上訴人並未脫光我衣服。就性侵的姿勢陳稱：印象中，被告是蹲著抱著我（見第一審卷第二○五頁背面），又稱：被告有咬我腹部，咬痕現在還在等語（見第一審卷第二○六頁）。公訴人認被告強行以雙手抓住Ａ女手臂，面對面將Ａ女抱在大腿上，再以陰莖插入Ａ女陰道，先後二次對Ａ女為性交之行為。據此，則Ａ女應該是跨坐在被告之大腿，則以此兩人之方位，且Ａ女並未被脫去上衣，則被告能否再以口咬Ａ女之腹部，且被告若有性侵之行為，應恐為人查知，焉可能再咬Ａ女之腹部，而留下疑點，是Ａ女之指證，尚與常理不合。
（三）再Ａ女證稱：「被告有咬我肚子，現在我的肚子上還有疤痕」等語（見警卷第5頁）。惟Ａ女肚子上之疤痕經鑑定之結果為「Ａ女腹部的確有大小不一之線狀疤痕3處，且成一直線排列。因人類上下排牙齒排列分別為ㄩ及ㄇ字圓弧形狀，Ａ女身上之疤痕若是咬痕不會呈現單純的直線排列，而會以ㄩ或ㄇ字圓弧形狀排列才對，所以推論Ａ女右腹部之線狀疤痕應該不是咬痕」，有行政院國軍退除役官兵輔導委會高雄榮民總醫院102年2月7日高總管字第0000000000號函及所附：Ａ女（0000甲0000）病歷資料查詢函覆表1紙、照片2紙可證（見本院上訴審卷一第97甲100頁）。告訴代理人就此雖主張，該咬痕因為經過Ａ女一再為摳抓、結痂後，方形成一直線排列云云。然本院上訴審再次詢問鑑定醫院之結果，據覆以「該女右腹部之線狀疤痕應非咬傷之痕跡（原發性），惟就來函所提疑問：是否為咬傷後，再經人為摳抓結痂後所致（續發性），就臨床研判確實無法排除其可能性，唯無其他證據可以佐證，因而以前述（上次回覆）之說明作結」，復有行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院102年7月17日高總管字第0000000000號函可證（見本院上訴審卷二第151頁），是依現存證據資料即高雄榮民總醫院判定「Ａ女右腹部之線狀疤痕應該不是咬痕」，此與Ａ女所述其右腹部曾遭被告咬傷，即有不合。
（四）又證人即Ａ女之母C女於原審證稱：「被害人就讀幼稚園或小學時，應該是由我幫她洗澡…那次是在恆春幫她洗澡，我叫她蹲著，我用蓮蓬頭幫她沖，被害人有閃躲說會痛，但我沒有在意」、「（問：被害人就讀幼稚園或小學時，你那時候有無發現被害人肚子有被咬傷的牙齒傷痕？）我現在沒有印象」等語（見原審卷第217頁）。C女既於案發期間有幫Ａ女洗澡，則其使用蓮蓬頭沖水前，理應會以肥皂或沐浴乳先行塗滿Ａ女身體，而咬痕並非一般常見之擦挫傷，Ａ女又有喊痛，則C女於此時當無不注意到Ａ女腹部有咬痕之理，然C女並未為此證述，且Ａ女若因有此咬痕而一再摳抓、結痂，C女更無不注意到之理，是Ａ女腹部之傷痕是否確實為其就讀幼稚園或小學時所產生，即有可疑。再咬痕（ㄩ或ㄇ字圓弧形狀排列）若遭一再反覆摳抓、結痂，傷痕外形應會趨於擴散、平整，此為一般人對傷口反覆摳抓結痂後，會有之經驗，故ㄩ或ㄇ字圓弧形狀排列之咬痕，當不至於因一再反覆摳抓結痂，反而縮小呈規則的一直線排列之傷痕，是Ａ女腹部之傷痕，應非咬痕，可以認定，是Ａ女此部分之陳述，亦有疑義。
（五）人體之皮膚表層被咬縱留有齒痕，若非皮破出血，咬痕應不致存留多日，然Ａ女之腹部迄今仍有疤痕，顯見該疤痕於受創時，應有破皮出血之情形。惟據Ａ女之母於第一審證稱：「（辯護人問：Ａ女就讀幼稚園或小學時，都是你幫她洗澡的嗎？）應該我幫她洗，我還沒有那麼快讓她自己洗。」、「（辯護人問：你有無印象被害人就讀幼稚園或小二時，你幫被害人洗澡時，她有向你反應，她身體哪邊很痛，或哪部位有傷痕不舒服的事？）有，我記得那次是在恆春幫她洗澡，我叫他蹲著，我用蓮蓬頭幫她沖，被害人有閃躲說會痛，我那時都沒有想什麼，我覺得孩子都在我身邊，我想說是不是因為回去坐到不乾淨的馬桶，抓傷之類會痛。被害人曾經有跟我說會痛，但我沒有在意。」、「（辯護人問：你那時候有無發現被害人肚子有被咬傷的牙齒傷痕？）我現在沒有印象。可是我可以肯定她應該有給我合理的答案，所以我才沒有去追究，因她身上如果有受傷，我一定會去問，但她如果給我合理的答案，我就不會去追究，所以我現在對這事情沒有很深刻的印象。」、「（辯護人問：所謂沒有深刻印象，你到底有無發現被害人肚子有被咬的牙齒傷痕，你有無印象？）我印象沒有那麼的深刻，但是小孩身上偶爾有傷口，我會去關心，她給我合理的解釋，我就不會有那麼深的印象。」等語（第一審卷第217頁）。Ａ女稱腹部係於91年農曆過年期間被咬傷，於十年後仍有疤痕存在，則當時必然破皮流血，且血跡應會沾染其衣服，一般父母如發現稚齡兒童有如此傷痕，應會有必要之醫療處理，且其傷口並非在手腳四肢，而係於腹部，兒童能為如何合理之證詞，使其父母不致起疑，均非無推敲之餘地。然Ａ女之母對所謂Ａ女腹部被咬傷，迄今仍有疤痕一節，似無所悉，則Ａ女所述是否屬實，即屬存疑。
（六）另Ａ女原同意測謊，然至法務部調查局高雄市調處進行測謊鑑定時，因「Ａ女對於測謊問卷內容諸多疑慮無法充分配合，未進行測謊」，有法務部調查局102年6月24日調科參字第00000000000號函可證（見本院上訴審卷二第83頁），是亦無測謊鑑定之證據可供作為Ａ女陳述為真實之佐證。
（七）高雄市立凱旋醫院雖認「Ａ女有慢性創傷後壓力症候群」、「Ａ女之慢性創傷後壓力症候群係因其於6歲及8歲遭性侵所致」（高雄市立凱旋醫院100年2月9日高市凱醫成字第0000000000號函暨所檢附：Ａ女（0000甲0000）精神鑑定書、101年12月24日高市凱醫成字第00000000000號函，見偵卷第154甲160頁、本院上訴審卷一第33頁），高雄榮民總醫院亦認「 陳女 之精神症狀可合乎遲發性創傷後壓力疾患之診斷準則」（高雄榮民總醫院101年7月26日高總精字第0000000000號函暨所檢附：Ａ女（0000甲000
0）精神狀況鑑定書，見原審卷第123甲128頁）。然證人即對Ａ女進行精神鑑定之凱旋醫院精神科醫師 呂俊雄 證稱：「（問：這是只能診斷症狀，還是可以認定就是性侵害造成？是否有可能是性侵害以外的原因造成的？）（鑑定結果）是根據病患他自己的描述及他母親所述，他說他在小學二年級（應係中學二年級之誤）時發生情緒及行為異常，他慢慢回想，他才知道那是性侵的事件」、「（問：有無可能是其他因素所造成創傷後壓力症候群，但是病患沒有陳述，所以醫師無法判斷？）因為病患自己及其家人都沒有講到其他足以引起精神症狀的事故，所以我們就做這個判斷，認是之前所發生的被性侵案件所造成。是否有發生其他足以發生精神症狀的重大事故，我們有詢問過，但病患及其家人都沒有提起有發生其他重大事故或類似重大地震或足以引起病患發生精神狀況的事件」、「（問：判斷精神症狀有無可能使用科學儀器？）沒有辦法」等語（見本院上訴審卷一第142頁）；再證人即對Ａ女進行精神鑑定之高雄榮民總醫院精神科醫師 周植強 亦證稱：「（問：遲發性創傷後壓力疾患是否可特定發生原因或因病患的陳述來知道原因？）遲發性創傷後壓力疾患診斷都是依據病患的陳述來做診斷，無法用儀器來判斷」等語（見本院上訴審卷一第139頁），則依上開2證人所述，醫師鑑定患者之精神症狀，僅能善意依據患者或其親友之陳述來判斷，若陳述者故意隱瞞其他足以發生精神症狀的重大事故，鑑定人即有誤判之可能。又周植強醫師並證稱：「（問：依高雄榮民總醫院心理衡鑑紀錄的總結及建議，是否可認定當時被害人精神壓力的來源？）根據總結，有提到被害人在6歲及8歲有受到性侵的壓力，也有提到母女關係的壓力。」、「（問：根據結論可以特定被害人的壓力是來自何種壓力，或是被害人的壓力是多重嗎？）有可能是多重壓力，長期壓力或急性壓力都有可能。」、「（問：就診時病患的主要陳述？）病患陳述說，對於父母親有矛盾的情感、態度，覺得母親表現出來的，並不是一個好母親，母親會對他有言語的暴力，病患會試圖用自殘的行為來使他所關心的人不要離開他。治療過程中，治療者試圖讓病患瞭解這些自傷的行為，並不是好方法，也不是唯一的方法，在治療的過程中也試圖建立家庭的關係。對於母親有些攻擊性的態度還有矛盾的情感，他相信如果能夠遠離他母親的話，他的幻覺就能夠消失」等語。另依卷內資料，Ａ女之「輔導紀錄表」、「個案諮商歷程摘要表」，除記載Ａ女陳述其遭被告性侵外，並記載Ａ女精神壓力之來源尚有母親（Ａ女說跟母親處不來，在家她只是盡義務責任當個女兒，跟母親難談自己的委屈、憤怒、慚愧、悲傷、發洩、心疼，大都掩藏在不能哭的壓抑下。見Ａ女99年3月23日輔導紀錄）、某位同學（一年多來，Ａ女從【聞到】血腥味至【聽到】聲音，再有影像，「她」跟Ａ女很像，十三歲、短髮、身高差不多，輔導老師猜是跟班上一個跟她亦很像的女生決裂有關，本來兩人很好，但後來對方怕被說是同性戀，而疏遠Ａ女，Ａ女感到受傷，必須服藥，在諮商中仍不時害怕緊張，亦看見輔導老師被殺（見Ａ女99年3月9日輔導紀錄）。足見Ａ女應另有壓力來源，其慢性創傷後壓力症候群，尚不得遽認純係被告所為。
（八）Ａ女就讀國中所提出之Ａ女於99年3月9日至同年6月7日之期間的輔導及諮商記錄（見偵卷第100頁彌封袋內），除記載Ａ女陳述其遭被告性侵外，並記載Ａ女精神壓力之來源尚有母親（「Ａ女說跟母親處不來，在家她只是盡義務責任當個女兒，跟母親難談自己的委屈、憤怒、慚愧、悲傷、發洩、心疼，大都掩藏在不能哭的壓抑下」，見Ａ女99年3月23日輔導記錄）、某位同學（「1年多來，Ａ女從（聞到）血腥味至（聽到）聲音，再有影像，『她』跟Ａ女很像，13歲、短髮、身高差不多，輔導老師猜是跟班上1個跟她亦很像的女生決裂有關，本來兩人很好，但後來對方怕被說是同性戀，而疏遠Ａ女，Ａ女感到受傷，必須服藥，在諮商中仍不時害怕緊張，亦看見輔導老師被殺」（見Ａ女99年3月9日輔導記錄）。依上述輔導紀錄可知，Ａ女顯然另有壓力來源，則本案上開鑑定有關Ａ女罹患慢性創傷後壓力症候群原因係受被告性侵害所致之推論，是否正確可信，即有可疑。
（九）卷內99年6月15日之輔導紀錄表又記載：「Ａ女過度依賴輔導老師已到了一個操縱控制的地步，很多事情Ａ女會用負面情緒、罪惡感，來使老師照他的方式去做，Ａ女愈來愈不懂妥協，界線不分，最近已弄得邱老師深感不被尊重，有那種被威脅，被個案綁架的不舒服，諮商師覺得Ａ女近來愈來愈有『邊緣性人格症狀』，常會設一個陷阱使邱老師不能做任何脫離。Ａ女說他只為邱老師一個人活，Ａ女亦在老師的桌子放了一堆Ａ女的小東西，像是在宣示Ａ女佔有的主權。Ａ女說有聽到媽媽及姊姊隔著牆說Ａ女髒，但老師跟媽媽澄清後，發現是Ａ女內在投射，與事實不符」。99年3月23日之輔導紀錄表又載：「Ａ女之媽媽無奈地表示，學校可否將Ａ女之症狀發作時錄影下來，因為Ａ女之媽媽在家從來沒有看過，Ａ女所有的症狀都是聽學校老師告知的，Ａ女之媽媽懷疑何以Ａ女在家不發作，卻會在症狀出現時找輔導老師，所以曾經說Ａ女是不是欺負學校老師」。另依高雄榮民總醫院99年12月6日心理衡鑑紀錄記載：「Ａ女 自陳 最喜歡國一的輔導老師，今年的兩次自傷行為是因為感受到被這位輔導老師遺棄而出現的。」（第一審卷第四九頁背面），而Ａ女於第一審亦證實其有二次自傷行為，一次是割腕，一次是喝殺蟲劑（或清潔劑）（第一審卷第二○九頁）。本院上訴審向屏東縣○○國民小學（詳卷）調閱該校性別平等教育委員會關於本件調查全卷。據卷內資料，輔導老師黃○○（名字詳卷）在該委員會訪談時除就Ａ女在學校之狀況為陳述，並稱：「她的狀況非常多，每天一定會有一些trouble，我們就要趕快去處理，後來我們都覺得她在引起我們注意」、「我觀察到她還蠻享受我們這樣密集（被操弄）關懷她的過程」等語。參酌上開卷內相關資料，並綜合卷內全部輔導紀錄表，及○○國小性別平等教育委員會調查資料，Ａ女在學校似有異常行為，並被認有「邊緣性人格症狀」，而此異常行為在家中則又未曾發生，凡此均會影響Ａ女所指幼年遭被告強制性交事實之真實性及憑信性，是Ａ女所言之真實性，即有可疑。至Ａ女就讀國中於99年3月9日至同年6月7日之期間的輔導及諮商記錄，關於其遭被告性侵之記載，均係輔導老師依Ａ女陳述所記錄，與Ａ女自行陳述之筆錄性質上無任何差異，自不得以此做為認定被告有罪之補強證據。況Ａ女98年6月11日至99年5月20日期間於高雄長庚醫院兒童心智科就診，經主治醫師診斷為急性精神被害反應，臨床主訴有嗅幻覺、聽幻覺、視幻覺及情緒控制變差等類似被害妄想症狀，並自覺被聽幻覺威脅及恐嚇，甚至會有暈厥或意識喪失等情形，有高雄長庚紀念醫院100年8月24日（100）長庚院高字第Ａ72814號函可證（見原審卷第34頁），則Ａ女關於本案之陳述，即無法排除係其被害妄想症狀所致之可能。
（十）至於Ａ女驗傷結果，雖受有處女膜陳舊性撕裂傷0.2公分之傷害，有高雄市立小港醫院受理疑似性侵害事件驗傷診書可證（見警卷第8頁背面彌封資料袋）。然證人即小港婦產科醫師 王秋麟 就此證述：「（問：提示小港醫院婦產科99年5月20日驗傷證明書，依照驗傷證明書上所載的處女膜有裂傷0.2公分，是否就可以判斷這種傷口是在6甲8歲時造成的？）沒有辦法」、「（問：處女膜破裂的原因除性行為外，還有何情形會造成？）有時候撞到，或騎腳踏車也會」、「（問：是否可以從醫學臨床上，一般性行為導致處女膜破裂的傷口是何情形？）沒有一定」等語（見本院上訴審卷一第94頁），則Ａ女有處女膜陳舊性撕裂傷0.2公分，亦未必即是被告所為，自不得以此驗傷結果做為認定被告有罪之證據。
（十一）檢察官起訴書另認被告於第1次性侵Ａ女後，「以磁鐵公仔安撫Ａ女使之停止哭泣」云云。惟查Ａ女證述：「被告對我性侵害後，沒有交付我金錢或其他財物」等語（見警卷第5頁背面），是起訴書此部分所指，容有誤會。至於Ａ女雖另稱：「被告有送我2個磁鐵，叫我1個給姊姊，那些磁鐵現在不見了」（見偵卷第105頁），被害人姊姊亦稱：「妹妹拿給我1個磁鐵，妹妹自己也是1個」等語（見原審卷第223頁），然由其等陳述觀之，被告贈送磁鐵，是否係基於親屬情誼為之，否則豈會Ａ女姊妹各有1個，故被告贈送磁鐵之行為，難認與本案有關。
（十二）被告經本院上訴審送測謊鑑定之結果「因生理反應圖譜欠缺一致性，無法鑑判」，有法務部調查局102年6月24日調科參字第00000000000號函（見本院上訴審卷二第83頁）可證。又本院本審審理時再將被告送測謊鑑定，經測試結果，亦仍因被告之生理圖譜反應欠缺一致性而無法鑑測，此有內政部警政署刑事警察局104年8月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書可稽（見本院卷第14
8頁）。因無法測謊鑑定，而無法證明被告所辯不實。綜上所述，因Ａ女於原審證稱：91年第1次性侵時，被告並未脫光我衣服等語，又公訴人認被告強行以雙手抓住Ａ女手臂，面對面將Ａ女抱在大腿上性侵，則以此兩人之方位，且Ａ女並未被脫去上衣，則被告能否再以口咬傷Ａ女之腹部，即有疑義。又Ａ女稱伊腹部係於91年農曆過年期間被咬傷，於10年後仍有疤痕存在，則當時必然破皮流血，且血跡應會沾染其衣服，一般父母如發現稚齡兒童有如此傷痕，應會有必要之醫療處理，且其傷口並非在手腳四肢，而係於腹部，兒童能為如何合理之證詞，使其父母不致起疑，然Ａ女之母對所謂Ａ女腹部被咬傷，迄今仍有疤痕一節，似無所悉，當時也因不知而未予追問，則Ａ女所述是否屬實，亦有疑義，且時隔8年才提出告訴，証据已因時間經過而模糊（如咬痕已模糊）；況依學校輔導紀錄可知，Ａ女顯然另有壓力來源，則本案上開鑑定有關Ａ女罹患慢性創傷後壓力症候群原因係受被告性侵害所致，亦有可疑。公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據，此外復查無其他積極確切之證據，足資證明被告有何對Ａ女強制性交情事，其犯罪尚屬不能證明。
四、原審不察，遽予論罪科刑，尚有未恰；被告上訴指摘原判決不當，為有理由，原判決自應予撤銷，並改為被告無罪之判決，以免冤抑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國104年10月26日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官林家聖法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年10月26日
書記官曾允志