裁判字號：臺灣南投地方法院103年易字第222號刑事判決
裁判日期：民國103年08月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決103年度易字第222號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告毛建明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第229號），本院判決如下：
主文毛建明施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、毛建明前於民國89年間因違反毒品危害防制條例之連續施用第二級毒品行為，經依本院89年度毒聲字第46號裁定於89年
2月23日入所執行觀察、勒戒，至89年3月8日因認無繼續施用之傾向而執行完畢釋放出所。嗣於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，又因違反毒品危害防制條例之施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第1241號判決分別判處有期徒刑7月、1年6月，並定應執行有期徒刑2年，嗣其上訴，仍由臺灣高等法院臺中分院以89年度上訴字第1680號判決駁回上訴確定，足認其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效。
二、詎毛建明果未能戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年8月25日17時30分許為警採尿回溯96小時內之某時許（不含為警查獲至實際採尿之期間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同年8月25日17時30分許為警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，因而查獲。
三、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告毛建明於準備程序時，就此部分之證據能力有無，均表示沒有意見等語（參見本院卷第60頁），且迄至言詞辯論終結前，被告亦未為任何異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，均有證據能力。
二、訊據被告毛建明固不否認其於上揭時點為警採尿送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，辯稱：我於102年8月23日17時許，在停靠於彰化縣○○鎮○○○道路之車輛內，因我身旁之友人 李承富 施用甲基安非他命而吸入二手之甲基安非他命煙霧，我並未直接施用甲基安非他命云云。惟查：
㈠被告於102年8月25日17時30分許，為警經其同意採尿後送
驗，經正修科技大學超微量研究科技中心先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，呈安非他命類陽性反應後，再以液相層析串聯式質譜儀（LC/MS/MS）確認檢驗，其尿液中檢出安非他命濃度數值為1155ng/ml、甲基安非他命濃度數值為3970ng/ml，判定為甲基安非他命陽性反應等情，有彰化縣警察局勘察採尿同意書、彰化縣警察局芳苑分局委託驗驗尿液代號與真實姓名認證表、正修科技大學超微量研究科技中心報告日期：102年9月9日、報告編號：R00-0000-000號尿液檢驗報告各1紙（見臺灣彰化地方法院檢察署103年度毒偵字第176號偵查卷宗第6頁至第8頁）附卷可稽，又此送驗尿液檢體，係被告親自排放並當被告面封緘，為被告於警詢時所坦認（參見同上卷第3頁反面），應可排除受不當污染之可能，是此部分之事實，堪以認定；又依據Clark's"AnalysisofDrugsandPoisons"一書第3版記載：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，且依據JonathanM.等人2002年文獻報導，以5名測試者於4週內分4次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng/ml為閾值時，其最長檢出時間為56至96小時，有行政院衛生署管制藥品管理局（已於102年7月23日改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同）93年7月22日管檢字第0000000000號函可資參照，可知施用甲基安非他命後其尿液可檢出甲基安非他命之最長期間為96小時。另按尿液毒品檢驗如以免疫學分析法篩驗，有可能因藥品交叉反應而在尿液中產生「偽陽性」之毒品反應，但若以氣相層析質譜分析法確認，則可完全排除偽陽性反應，業經行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0000000000號函示在案，亦為本院職務上所知悉，故上開鑑驗結果堪以採信。綜此，足認被告確有於102年8月25日17時30分許為警採尿回溯96小時內之某時許（不含為警查獲至實際採尿之期間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次之犯行。
㈡又同處一室之人，若其中一人施用甲基安非他命，其他未施
用者，因吸入「二手煙」，其尿液經檢驗是否會呈安非他命或甲基安非他命陽性反應，雖無相關文獻、研究報告可資參佐，惟依常理判斷，若與吸食甲基安非他命者同處一室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0000000000號函可參；且吸入煙霧或（甲基）安非他命之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或（甲基）安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或（甲基）安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或（甲基）安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或（甲基）安非他命反應，亦有法務部調查局第六處（82）發技一字第4153號函足考。從而，本案被告尿液檢驗報告安非他命濃度數值為1155ng
/ml、甲基安非他命濃度數值高達3970ng/ml，甲基安非他命高出閾值（500ng/ml）甚多，揆諸上開說明，被告顯非誤吸他人排放之甲基安非他命二手煙霧，而導致其呈上開之尿液檢驗結果。況被告於本院審理時已供稱略以：我之前說李承富在我旁邊施用甲基安非他命是我推測的，因為他之前之施用毒品，我當時正在車內睡覺，沒有看到車內之情況等語（參見本院卷第88頁），可見被告並未親自見到旁人有施用甲基安非他命之情形，另經被告提供其所謂「李承富」友人之身分資訊後，經本院傳喚李承富到庭，李承富亦未到庭作證，基此，被告以此為辯，顯屬無據。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，足以認定，應予以依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決、最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告毛建明前於89年間因違反毒品危害防制條例之連續施用第二級毒品行為，經依本院89年度毒聲字第46號裁定於89年2月23日入所執行觀察、勒戒，至89年3月8日因認無繼續施用之傾向而執行完畢釋放出所。嗣於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後
5年內之92年間，又因違反毒品危害防制條例之施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第1241號判決分別判處有期徒刑7月、1年6月，並定應執行有期徒刑2年，嗣其上訴，仍由臺灣高等法院臺中分院以89年度上訴字第1680號判決駁回上訴確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可考。從而，被告本案犯行距上揭觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上揭觀察、勒戒執行完畢5年內，既又施用毒品，並經本院判處罪刑確定，揆諸上開說明，本案被告施用第二級毒品之犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，自應依法訴追審理。
㈡按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
指之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，已為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前雖因犯竊盜、施用第一級、第二級毒品、贓物等案件
，經臺灣高等法院臺中分院以97年度聲字第450號裁定將上開各罪所宣告之刑定應執行有期徒刑5年11月確定。其於96年9月3日入監執行，至101年8月30日縮短刑期假釋出監付保護管束，至101年11月27日假釋期滿，然其於假釋期間之101年10月間某日起至101年12月20日為警查獲之時止犯違反兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之意圖營利容留、媒介未滿18歲之人為性交易罪、刑法第231條第1項之意圖使女子為性交而媒介以營利罪嫌，及於101年11月中旬某日犯刑法第227條第1項之對未滿14歲之女子為性交罪，而均經檢察官以102年度偵字第2878號起訴書向本院提起公訴，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附於本院卷內可憑，是上開假釋依法可能遭撤銷，即對被告尚不論以累犯，附此敘明。
㈣本院審酌被告前因施用毒品行為，經觀察、勒戒及強制戒治
執行完畢，並另經刑之執行完畢，已如前述，足認其無視於國家杜絕毒品之政策，今又再施用第二級毒品1次，惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，犯後尚知坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官石光哲到庭執行職務。
中華民國103年8月21日
臺灣南投地方法院刑事第五庭
法官李昇蓉以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳鉉岱中華民國103年8月21日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。