裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第1278號刑事判決
裁判日期：民國103年03月18日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第1278號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告呂介甫選任辯護人江雍正律師
陶德斌律師上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第230號中華民國102年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第1070號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告呂介甫係崧○大旅社有限公司（址設高雄市○○區○○○路○○號6樓，下稱崧○旅社）之負責人，同案被告 蔡芳春 （業經原審判決有期徒刑3月確定）受僱於該旅社擔任服務生，該2人竟共同意圖使女子與不特定男客為性交行為，而基於媒介、 容留 以營利之犯意聯絡，由被告提供上開場所及性交易女子資訊，而由同案被告蔡芳春為前來上開旅社欲性交易男客，安排性交易女子及房間，由該等女子與不特定男客從事全套性交易（即男客以陰莖插入性交易女子之陰道），消費方式係以每次收取新臺幣（下同）3,
000元，由被告經營之崧○大旅社獲取300元，同案被告乙○○獲取700元；餘由性交易女子獲取2,000元而牟利。10
1年12月26日19時30分許，適有員警陳○茂佯裝男客前往該旅社消費，經同案被告蔡芳春主動向陳○茂介紹上開性交易消費內容，且接待至717號房內，復以電話聯繫女子即證人鍾○鳳至上開旅社為性交易，而媒介、容留鍾○鳳為陳○茂進行「全套」之性交行為。嗣經鍾○鳳至上開旅社717號房，並脫去身上內衣褲淋浴完畢後，為員警於該日20時許臨檢查獲等情。因認被告涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利罪嫌等語。
二、證據能力部分：㈠被告以外之人於警詢中之陳述部分：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。
①證人鍾○鳳於警詢中之陳述：
證人鍾○鳳於警詢中之陳述，核與原審審判中之陳述相符，應無證據能力。
②證人蔡芳春於警詢中之陳述：
證人蔡芳春於警詢中第1次之陳述，關於其是否為崧○旅社服務生部分，核與原審審判中之陳述不符，且其先前之警詢陳述，距離案發較近，對於案情之記憶較有印象，案情敘述亦較少受被告之干擾，足認證人蔡芳春於警詢時受外力、人情等干擾程度較低。再者，復無其他證據足認有何非出於自由意志陳述；或違反法定程序之情形。是參酌證人蔡芳春於警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認其警詢陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，認應有證據能力。另證人蔡芳春於警詢中第2次之陳述，核與原審審判中之陳述相符，應無證據能力。
㈡警察職務報告部分：
為被告以外之人於審判外之書面陳述，且係針對個案為之，應無證據能力。
㈢陷害教唆部分：
按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度台上字第5667號判決參照）。查證人即查獲員警陳○茂於原審審理中證稱：蔡芳春之前在佶俐旅館擔任櫃臺人員，當時有人檢舉佶俐旅館從事色情，至佶俐旅館後，蔡芳春就主動媒介色情；101年11月，伊打電話給蔡芳春，問他人在何處，蔡芳春說他在崧○，並說要叫小姐就過去找他等語（詳原審訴字卷第104頁倒數第14行以下）。且證人蔡芳春亦於偵查中陳稱：熟客打手機給伊，才過去旅社等語（詳偵卷第
4頁第4行以下）。因證人蔡芳春係針對「熟客」，顯見本件員警喬裝男客查獲之前，證人蔡芳春即已從事性交易行為，主觀上原具有犯罪之意思，是參酌前開判決意旨，本件應係釣魚偵查，並非陷害教唆，員警依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。
㈣被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查其餘本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告呂介甫及其辯護人均同意有證據能力（詳本院卷第34頁第10行以下），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。另在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。且檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、檢察官認被告呂介甫涉犯圖利媒介、容留性交罪嫌，無非係以同案被告蔡芳春曾坦承係崧○旅社服務生，且聯絡女子鍾櫻鳳與喬裝男客之員警從事性交易行為，而被告為崧○旅社負責人，之前菘泰旅社曾因妨害風化案件，被警查獲多次，被告前亦曾坦承妨害風化案件，被判處罪刑，被告應有參與本件犯行，資為論罪依據。訊據被告堅決否認有何上開犯行，辯稱：伊不認識蔡芳春，蔡芳春亦非崧○旅社之服務生，崧○旅社僅提供住宿及休息，不知蔡芳春在崧○旅社媒介色情。伊另有全職工作，約每2個星期去旅社收錢。前案是因雖曾口頭禁止員工媒介色情，但仍遭員工矇蔽，伊自認督導不周，所以才承認犯罪，事後已將該員工辭退，並告誡其他員工等語。經查：
㈠被告於100年11月21日擔任崧○旅社董事，本件案發時，為
該旅社負責人。又101年12月26日20時前某時，員警陳○茂先喬裝男客撥打電話與蔡芳春聯絡，並與蔡芳春約定在崧○旅社見面，待陳○茂前往該旅社7樓，蔡芳春即向陳○茂介紹性交易消費內容，並引導陳○茂至該旅社717號房間內後，旋以電話聯繫女子鍾○鳳至上開旅社，與陳○茂從事「全套」之性交易行為。嗣鍾○鳳至上開旅社717號房間，並脫去身上內衣褲淋浴完畢後，於同20時許，為警臨檢查獲等情。業據被告於本院準備程序中自陳在卷（詳本院卷第34頁之爭執及不爭執事項），並經證人陳○茂警員、蔡芳春、鍾櫻鳳於原審審理中證陳明確（詳原審卷第105頁第1行至第11行、第106頁第1行至第3行、第107頁第14行、第114頁第4行以下、第119頁倒數第10行以下、第121頁第13行以下、第129頁倒數第2行以下、第133頁第1行至第8行），復有臨檢紀錄表、旅館業登記證、查獲現場相片、公司變更登記表在卷可參（詳警卷第13頁、第22頁至第23頁；原審訴字卷第88頁至第89頁）。是此部分之事實，應堪認定。
㈡證人蔡芳春雖於第1次警詢及偵訊中陳稱：伊是崧○旅社服
務生，月薪15,000元，客人做完性交易行為後，由伊向客人收取3,000元，再交付小姐2,000元，旅社收取房租300元，伊從中媒介賺取700元；知道旅社負責人姓呂等語（詳警卷第1頁倒數第1行、第2頁倒數第3行以下、第3頁第9行；偵卷第5頁背面第12行）。惟證人蔡芳春嗣後翻異前詞，於偵查中改證稱：伊跟崧○旅社沒有關係，如果有客人打電話給伊，伊才到達；都是聯絡好，再去崧○旅社買房間；旅社及櫃臺人員應該不知伊在媒介性交易等語（詳偵卷第20頁背面第2行以下、第21頁第4行以下）。核與證人即崧○旅社職員陳○靜於原審審理中證陳：查獲當天是伊值班，沒有其他員工；本案發生之前，不認識蔡芳春，蔡芳春不是崧泰旅社員工等語相符（詳原審訴字卷第144頁第4行至第20行）。且證人即員警陳○茂亦於原審審理中證陳：6樓櫃臺有1位阿姨，大約50幾歲的婦人，她問其是否要休息，伊跟她說要找「 阿丁 」（即蔡芳春之綽號），她說沒有這個人等語（詳元審訴字卷第111頁倒數第13行以下）。如證人乙○○係崧○旅社服務人員，且係負責從事性交易行為，為公司營利，櫃臺人員理應知悉證人蔡芳春及其綽號，並於他人欲與證人蔡芳春見面時，積極引見，牟取利潤，不至於表示並無證人蔡芳春此人。況如崧○旅社僱用證人蔡芳春從事性交易行為，關於性交易所得之分配，於扣除應給付予小姐之費用後，衡情應由崧○旅社取得多數之利得，崧○旅社不應僅取得房間費用300元，餘700元均歸證人蔡芳春所有，證人蔡芳春所得反較崧○旅社多。是證人蔡芳春於第1次警詢時，一方面表示係崧○旅社服務人員，一方面又表示崧○旅社僅取得房間費用300元，不無矛盾之處。則證人蔡芳春是否係崧○旅社服務人員，已非無疑。再者，證人蔡芳春係持用0000000000號行動電話之事實，業據證人蔡芳春於偵查中陳述明確（詳偵卷第5頁背面第2行）。觀之證人蔡芳春所持用0000000000號行動電話之通聯紀錄（詳本院卷第49頁以下），自101年12月1日起至同年12月26日止，證人蔡芳春之行動電話基地台位址，雖不是出現在「高雄市○○區○○○路○○○號」、「高雄市○○區○○○路○○號」、「高雄市○○區○○○路○○號」（與崧○旅社之地址相近）；就是出現在「高雄市○○區○○街○○○號」、「高雄市○○區○○○路○○號」（與證人蔡芳春位於三民區之地址相近）。然證人蔡芳春於101年12月1日（凌晨1時35分之後）、12月3日、12月5日（凌晨0時16分之後）、12月7日（凌晨0時2分之後）、12月9日、12月11日、12月13日（凌晨2時50分之後）、12月15日（凌晨1時53分之後）、12月17日（凌晨
1時32分之後）、12月19日（凌晨0時40分之後）、12月21日（上午8時58分之後）、12月23日（凌陳0時0分之後）、12月25日之行動電話基地台位址，均未出現在崧○旅社附近，反而出現在其三民區之住處附近。顯見證人蔡芳春縱使曾前往崧○旅社，亦係相隔1日後再前往1次，即證人乙○○每2日前往崧○旅社1日。因證人即崧○旅社員工陳○靜於原審審理中證陳：伊固定上中班，每日上班時間自17時至23時，另外還有人上早班、晚班等語（詳原審訴字卷第142頁倒數第5行至第143頁）。如證人蔡芳春係受僱於崧○旅社，並擔任服務人員，應幾乎每日上班，不至於有如此多之休假福利，益徵證人蔡芳春應非崧○旅社服務人員。是證人蔡芳春嗣後翻異前詞，尚非無據。至證人蔡芳春之勞保投保單位，均為高雄市旅館業職業工會；且證人蔡芳春於101年12月16日被查獲後當晚，其所使用之行動電話確有通話紀錄等情，雖有勞保投保查詢資料及前開通聯紀錄在卷可參（詳本院卷第46頁至第47頁、第65頁）。惟證人蔡芳春之投保單位為何，僅可證明其投保情形，尚無法因此連結至其為崧○旅社服務人員。另證人蔡芳春於第1次警詢及偵查中雖坦承其為崧○旅社服務人員，但此部分之陳述不無矛盾之處，復與卷證不符，尚難認定係屬真實，業經本院認定如前。縱使證人蔡芳春於被查獲後當晚，其所使用之行動電話確有通話紀錄，亦難因此即認定證人蔡芳春上開陳述係屬真實。均無法為被告不利之認定。
㈢關於蔡芳春如何得知鍾○鳳之電話，並於查獲當天聯絡鍾櫻
鳳從事性交易行為部分。證人蔡芳春先於偵查中陳稱：是小姐自己來放名片，說如果有客人就打電話叫她過來等語（詳偵卷第5頁背面第1行以下）。再改稱：鍾○鳳的電話是留給崧○旅社的7樓櫃檯，7樓櫃檯說如要性交易，可以打電話給鍾○鳳等語（詳偵卷第20頁背面倒數第6行、倒數第1行以下）。復改稱：在其機車上留有小廣告，伊會留下來，如果有人需要其介紹性交易，就有小姐可以介紹等語（詳原審訴字卷第40頁第16行以下）。又改稱：當天（查獲當天）去的時候，7樓櫃檯有1張小紙條，記載電話及「請來電」等語（詳原審訴字卷第126頁第11行以下、倒數第2行）。
另證人鍾○鳳就此部分則於偵查及原審審理中證稱：之前去的時候，櫃檯有1位阿姨，好像在7樓，就跟她說如果有性交易的話，可以打給伊，當天未見到蔡芳春；是在1張紙條留電話，只有寫名字及電話，沒有寫其他的字等語（詳偵卷第21頁倒數第10行以下；原審訴字卷第133頁第14行以下、倒數第2行至第134頁第7行）。因證人蔡芳春前後所述並不一致，且就其中關於紙條有無記載「請來電」等語，亦與證人鍾○鳳所述歧異，則證人鍾○鳳是否曾將紙條交予菘泰旅社7樓服務人員，已非無疑。再者，證人即崧○旅社員工陳○靜於原審審理中證陳：7樓有櫃臺，但是在放毛巾、一些雜誌、試用品、肥皂、牙膏、牙刷等，旅社沒有職員在該處值班等語（詳原審訴字卷第145頁第4行至第12行）。且菘泰旅社雖於6樓、7樓均設置櫃臺，但辦理住宿登記事宜，均在6樓櫃臺，7樓櫃臺則係放置雜物等情，亦有被告提出之相片在卷可參（詳本院卷第116頁至第118頁）。顯見外人進入崧○旅社辦理住宿、休息；或洽談事務，原則上應至6樓櫃臺。此觀之查獲當天，員警陳○茂喬裝男客欲至崧泰旅社與證人蔡芳春見面時，亦先至該旅社6樓櫃臺詢問，即可知之（詳證人陳○茂於原審審理中之證詞，原審訴字卷第106頁第7行、第111頁第3行至第6行）。然證人鍾櫻鳳竟在該旅社7樓櫃臺通常並無人員值班之下，略過主要之
6樓櫃臺服務人員，直接前往7樓櫃臺，並將紙條交付某婦人，實與常情不符。況查獲當天，證人蔡芳春與喬裝男客之員警陳○茂聯繫後，即直接相約在崧○旅社見面，並於見面時說明性交易代價，再聯絡證人鍾○鳳到場之事實，已如前述。如證人蔡芳春之前未曾與證人鍾○鳳見面，僅於查獲當天，依遺留在崧○旅社7樓櫃臺之紙條，聯絡證人鍾○鳳到場，又如何能事先確認證人鍾○鳳之條件、性交易價格，並預先向員警陳○茂說明性交易之代價。準此，因證人鍾○鳳是否曾前往崧○旅社7樓，將紙條交予某婦人；證人蔡芳春是否於查獲當天，依證人鍾○鳳遺留在崧○旅社7樓櫃臺之紙條，撥打電話與證人鍾○鳳聯絡，均有可疑，是證人乙○○、鍾○鳳此部分之陳述，尚難推論認定被告曾授意或容認崧○旅社櫃檯人員從事媒介、容留性交易行為，故該旅社人員遂向證人鍾○鳳收受紙條，以便供聯絡性交易行為之用。㈣雖證人蔡芳春於查獲時，確曾聯絡證人鍾○鳳至崧○旅社從
事性交易行為。且證人蔡芳春所持用0000000000號行動電話，自101年12月1日起至同年12月26日止之行動電話基地台位址，確曾與崧○旅社之地址相近。但因本件被告蔡芳春並非崧○旅社之服務人員；亦無證據證明崧○旅社人員曾向證人鍾○鳳收取紙條，作為聯絡性交易之用。故本件充其量僅能證明證人蔡芳春係向崧○旅社訂房，作為從事性交易行為之場所。又因崧○旅社之電梯可以直接上7樓之事實，業據證人陳○靜於原審審理中證陳明確（詳原審卷第145頁倒數第7行以下）。故證人蔡芳春訂房後，即可直接聯絡男客及小姐前往該旅社7樓，並不當然須經過該旅社6樓櫃臺，則崧○旅社人員，是否可得知證人蔡芳春訂房之目的，係為從事性交易行為，已非無疑。又被告自98年5月11日起至被查獲時，係任職於瑛德有限公司等情，有員工在職證明書、上班打卡資料及扣繳憑單在卷可參（詳原審審訴卷第23頁至第25頁）。且被告亦自陳約每2星期至崧○旅社收錢1次。則在被告平日尚有其他工作，約每2星期始至崧○旅社1次之下，能否得知證人蔡芳春曾向崧○旅社訂房，並查覺證人乙○○有從事性交易之行為，亦有可疑。準此，本件並無證據證明證人蔡芳春係為被告所僱用；且無證據證明被告知悉證人蔡芳春向崧○旅社訂房之目的為何，尚難認被告有圖利媒介、容留性交罪嫌或係幫助犯。
㈤檢察官固提出原審92年度訴字第4號、94年度簡字第3254號
、95年度簡上字第154號、100年度簡字第3336號（行為時：100年4月13日起，至100年5月12日止）、101年度簡字第3475號（行為時：101年2月13日）、101年度訴字第1032號（行為時：101年4月26日）等判決書（詳偵卷第25頁以下），資以證明崧○旅社曾多次遭警查獲妨害風化行為；被告曾有妨害風化之犯行。惟上開判決書充其量僅能證明該判決書所記載之事實，並無法因此推認被告有本件檢察官所起訴之犯罪事實。況本件經本院審酌後，認被並無證據證明被告確有檢察官所起訴之犯行，已如前述，是上開判決書尚無法為被告不利之認定，附此敘明。
㈥綜上，因檢察官所提出之證據，均不足為被告有罪之積極證
明，以說服本院形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指之圖利媒介、容留性交犯行，被告犯罪即屬不能證明。
五、原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪判決之諭知，核無違誤。檢察官以被告應成立犯罪為由，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國103年3月18日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官邱明弘法官方百正以上正本證明與原本無異。
須符合刑事妥速審判法第9條之規定，檢察官始得上訴。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年3月18日
書記官劉鴻瑛附錄：
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。