裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第1300號刑事判決
裁判日期：民國103年03月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第1300號上訴人即被告 梁正有 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴緝字第93號中華民國102年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第31528號、102年度偵字第1411號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及非法製造子彈部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
梁正有犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案土造長槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收；又犯非法製造子彈罪，累犯，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣壹萬元，扣案擊釘火藥筒（即口徑０點二七吋之打釘槍用空包彈）壹包（肆拾叁顆）、非制式金屬彈頭壹包（貳拾壹顆）沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，所處之刑中有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸年拾月；所處之刑中併科罰金部分，應執行罰金新臺幣壹拾壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案土造長槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、仿BERETTA廠M9半自動改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、扣案擊釘火藥筒（即口徑零點二七吋之打釘槍用空包彈）壹包（肆拾叁顆）、非制式金屬彈頭壹包（貳拾壹顆）均沒收。
事實
一、梁正有於民國96年間因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經福建金門地方法院以96年度簡上字第10號判決判處有期徒刑4月確定，並於97年11月17日執行完畢；復於97年間又因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，經福建金門地方法院以97年度訴緝字第2號判決判處有期徒刑
5月，上訴後經福建高等法院金門分院以97年度上訴字第23號判決駁回而確定，並於99年10月3日縮刑期滿執行完畢；另因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年度簡字第2599號判決判處有期徒刑3月確定，並於100年5月18日易科罰金執行完畢，竟仍不知悔悟，明知具有殺傷力之槍枝、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，未經許可，不得製造及持有，竟未經許可，分別為下列行為：
（一）基於製造具殺傷力槍枝之犯意，於民國98年間某日先購買鐵管、銅條、鐵板等物品，再以剉刀、小鋼鋸、砂紙、電焊機等工具（均未扣案），在其高雄市○○區○○街○○○巷○號住處，擅自製造可發射子彈具有殺傷力之土造長槍
1支（槍枝管制編號0000000000）；又另行起意，基於製造子彈之犯意，於100年12月間某日在上開住處，取得打釘槍空包彈（即擊釘火藥筒）後，再以前揭工具組合自行磨製之銅製彈頭，製造具有殺傷力之非制式子彈5顆（均經試射鑑驗擊發完畢）。
（二）基於持有改造手槍、子彈之犯意，先於不詳時地，取得具殺傷力之仿BERETTA廠M9半自動改造手槍1支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之口徑0.38吋制式子彈3顆、非制式子彈1顆（均經試射鑑驗完畢，起訴書合計誤載為3顆）而持有之。其再於101年5月22日（即其另案入監服刑前一日），至林○志位於高雄市○○區○○里○○街○○號住處，向林○志借款新台幣（下同）5,
000元，並交付上開改造手槍1支及子彈4顆及不具殺傷力之非制式子彈2顆等以供質押。其後林○志於101年10月初因另涉販賣毒品案件，知悉將遭警方查緝，遂於同年10月1日晚上10時許，將上揭改造手槍及子彈，以花布提袋包裹交予宋○文藏放。宋○文明知其內為改造手槍及子彈，仍將之攜回高雄市○○區○○路○○○號住處而受寄保管。嗣宋○文因另涉販賣毒品案件遭羈押，於101年10月19日警方借提訊問時，於犯罪偵查機關尚未發覺犯罪前自首而表明願受裁判，並主動帶同警方至其前開住處旁倉庫內之洗衣機內，取出報繳上開改造手槍1支及子彈計4顆及不具殺傷力之非制式子彈2顆（連同外包裝之花布提袋
1個），並據實供述其來源為林○志委託保管。警方於扣得上開手槍、子彈後，復於101年10月29日借提訊問另案遭羈押之林○志，林○志除坦認上情外，並據實供明槍彈來源為梁正有於上揭時地所質押。警方乃於101年11月14日上午10時30分許至高雄市○○區○○街○○○巷○號處拘提梁正有，經梁正有同意搜索後，在該處另扣得前開事實
(一)所示具殺傷力之土造長槍1支及非制式子彈5顆及不具殺傷力之非制式子彈1顆、擊釘火藥筒1包（43顆）、非制式彈頭1包（21顆）等物。梁正有其上開未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及非法製造子彈犯罪，未被有偵查犯罪權限之公務員發覺前，在高雄市政府警察局旗山分局偵查隊製作警詢筆錄時，主動向員警鍾○翰自首扣案上開可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝一支（槍枝管制編號0000000000）及非制式子彈5顆，係其於上開時、地以上開方式所改造，而接受裁判。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、證人林○志、宋○文、林○青於警詢供述之證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項、第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「有較可信之特別情況」，係屬證據能力要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第6260號刑事判決意旨參照）。查證人林○志、宋○文、林○青於警詢時之陳述，對上訴人即被告梁正有而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，而被告及其辯護人業於本院準備及審理程序時主張證人林○志、宋○文、林○青之警詢陳述無證據能力，觀之證人林○志、宋○文、林○青於警詢時之陳述，均核與其等於原審或於偵訊時之證述大致相符，是林○志、宋○文、林○青於警詢時之證述均非為證明被告犯罪事實所必要，而檢察官復未釋明該陳述具備刑事訴訟法第159條之2、之3、之4所定例外而具有證據能力之情形，揆之前揭法律規定，上開證人於警詢時之陳述，無證據能力，不得作為認定本案犯罪事實之判斷依據。然按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得作為犯罪成立與否之實體證據，按之刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款、第166條之2第1項、第2項等規定，尚非不得以其先前所為「自我矛盾之陳述」，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力。此種僅止於用來爭執證明力之彈劾證據，即無嚴格證明法則之適用（最高法院96年台上字第7337號判決參照）。準此，上揭證人於警詢時所為陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，惟若非用以認定犯罪事實，自得以之作為彈劾證據使用，附予說明。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5亦定有明文。經查：除上述已說明之供述證據外，其餘本院資以認定本案而具傳聞性質之證據，公訴人、被告及其辯護人，於本院行準備及審理程序時均對於證據能力不爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依上揭法條規定，視為同意作為證據，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上揭規定，洵具證據能力，且均經依法踐行調查證據程序，自得以之為判斷之依據。
貳、實體部分
一、製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及非法製造子彈部分
（一）訊據上訴人即被告梁正有（下稱被告）對於事實欄一、（一）所載製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及非法製造子彈乙節，於本院準備及審判程序中均坦承不諱（見本院卷第33頁及57頁），復有警方於101年11月14日上午10時30分許至高雄市○○區○○街○○○巷○號處所扣得被告持有之土造長槍1支、改造子彈6顆、改造彈頭21顆、擊釘火藥筒43顆、黑色火藥1包等物，此有高雄市政府旗山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份及查扣現場及證物照片4張等在卷（見警卷第2、20-24頁）及上開物品扣案可證；上開扣案槍枝（槍枝管制編號0000000000），經送鑑定結果認係土造長槍，由具擊發機構之槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另扣案子彈6顆，經送鑑定認均係非制式子彈，分由金屬彈殼組合0.27吋之打釘槍用空包彈、直徑7.7至9.1mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局10
1年12月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書一份在卷可查（見偵一卷第32-33頁）。而其餘未試射之扣案非制式子彈4顆，再經原審送請試射鑑驗後，其中3顆均可擊發，認具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力之情，亦有內政部警政署刑事警察局102年4月29日刑鑑字第0000000000號函在卷可查（見原審重訴卷第66-2頁），被告上開自白部分有前開證據相佐，與事實相符，堪信為真實。
（二）另被告雖辯稱製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝與製造子彈之時間接續云云，惟被告於原審時已供承自98年間即持有扣案土造長槍，係於100年12月間在美濃住處製造扣案非制式子彈等情（見原審卷第54頁反面），被告於警詢中亦陳稱係在4年多前開始在家自己慢慢製作扣案土造長槍等語（見警卷第2頁反面），被告若非98年間即已完成該土造長槍之製造，何能自98年間即持有該土造長槍？則被告製造槍枝與子彈之時間確實具體可分，並非同時為之，堪以認定，被告上開辯稱顯不足採。被告製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及非法製造子彈之犯行，應堪認定。
二、非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈部分訊據被告矢口否認有將事實欄一、（二）所示之槍、彈交予林○志，辯稱：伊有林○志借款，但無質押槍、彈云云。經查：
（一）槍、彈查獲過程查宋○文因另涉販賣毒品案件遭羈押，於101年10月19日警方借提訊問時，於犯罪偵查機關尚未發覺犯罪前自首持有手槍及子彈之犯行，並主動帶同警方至其位於高雄市○○區○○路○○○號住處旁倉庫內之洗衣機內，報繳改造手槍1支（92型、編號FS-9911，含彈匣1個），子彈6個及花布提袋1個，並據實供述其來源為林○志委託保管等情節，業經宋○文、林○志供述明確（見偵一卷第21頁、第37頁、原審重訴卷第96頁、第189頁），互核相符，並有高雄市政府警察局旗山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據影本各1份、扣押物品照片3張在卷（見偵一卷第18-20頁）及上開改造手槍及子彈扣案可佐。
（二）槍、彈具有殺傷力而扣案上開手槍及子彈經送鑑驗結果，認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈適用，認具殺傷力；送鑑子彈6顆，鑑定情形如下：3顆，認均係口徑0.380吋制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±
0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力；1顆，認係非制式子彈，由口徑0.380吋制式彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。此有內政部警政署刑事警察局101年11月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份檢附照片12張在卷可憑（見偵一卷第30-31頁），顯見扣案改造手槍確有殺傷力。至其餘未採樣試射之子彈，經原審再囑託內政部刑事警察局試射鑑驗後，上開制式子彈2顆，經實際試射後，均可擊發，認具殺傷力；上開非制式子彈1顆，經實際試射後，無法擊發，不具殺傷力之情，亦有該局102年4月15日刑鑑字第0000000000號函在卷可查（見原審重訴卷第66-1頁），足認扣案子彈6顆中，制式子彈3顆及口徑0.38吋非制式子彈1顆，均有殺傷力，此部分事實堪以認定。
（三）證人林○志、宋○文、劉○原、林○青證述槍、彈來源係被告證人林○志因宋○文指證後，除坦認自己持有系爭槍、彈之犯行外，於偵查及原審審理中均始終供稱：被告與其妻黃○美於101年5月間入監服刑之前，曾至伊住處借款5,000元，被告並持扣案手槍及子彈交予伊以供質押之情（見偵一卷第37頁、原審重訴卷第96-98頁）。證人宋○文於原審審理時亦供述：林○志要伊將系爭槍枝交給被告等情（見原審重訴卷第189頁反面-190頁）；參以證人劉○原於偵查中證稱：「在還沒有認識林○志前，有看過梁正有的手槍」、「應是土製的手槍，當時我們一起喝酒，他說他會做手槍」（見偵一卷第42頁），再於原審審理時亦證稱：伊見過扣案手槍2次，第一次是當兵退伍後不久，曾在被告家中見過被告拿出扣案手槍，梁正有把子彈拿出來，我才知道那把槍是真槍；其後第二次又在林○志家中見過同樣之手槍等語（見原審重訴卷第99-100頁），亦即劉○原曾目擊被告曾持有扣案手槍之情；復有證人林○青於偵查中證稱：「（是否有向林○志借槍）槍滑套拉彈溝的彈簧掉了，林○志叫伊看看能不能裝回去，而且他說先放伊那邊，放了一星期以上，他說該把槍是人家和他借買毒先押在他那邊的，伊印象中是一對夫妻，現在在執行中…」等語（見偵一卷第29頁）；另於原審審理時則證稱：「伊於偵查中作證後，被告曾經來訪質疑伊為何咬他，伊向被告稱林○志說這把槍不能打，為何拿去借錢，被告回以這把槍他打過，火藥用加強都可以打，為什麼用普通的子彈不能打」等語，亦即被告曾當面向林○青坦認扣案手槍係伊交予林○志」等情（見原審重訴卷第40頁），均足佐證被告確曾持有扣案改造手槍、子彈，並將之交給林○志。
（四）證人之證述具有可信性被告供承：「伊確曾於101年5月23日前案入監服刑之前一日（即22日）與其妻黃○美至林○志家中借款5,000元」等情（見原審訴緝卷第54頁），核與證人即被告之妻黃○美於原審審理證述：「確於101年5月23日入監前有去找林○志」等語相符（見原審重訴卷第103頁），依證人林○志證稱：「…因為伊之前借錢給別人，若沒有東西放伊這邊，一般人都沒有誠信，都沒有還錢，後來若要借錢，伊的習慣是機車要放我這裡，可能梁正有聽聞，這是伊心裡想的，所以當天梁正有跟伊借5,000元，伊就給他，他把槍交給伊」等語（見原審重訴卷第97頁），則被告既即將入監服刑，其還款自然困難，林○志要求被告提供擔保物品，亦合情理。再者，按共犯者之自白，雖難免有為求寬典嫁禍他人，而虛偽供述之危險，惟觀諸本案查獲經過，係因同案被告宋○文於警方尚未發覺前自首報繳扣案手槍子彈而來，警方再經宋○文之指訴，查獲林○志等情，已為證人鍾○翰即承辦員警到庭證述在卷（見原審重訴卷第94-95頁），則警方原未發覺本案犯罪，僅憑宋○文單一之供述，則同案被告林○志若果有脫罪之意，逕可斷然否認犯行，以求脫罪，何需先自招罪責，再構陷被告而求寬典？且林○志於警詢時亦僅先供述系爭槍、彈係綽號「 阿友 ㄟ」所寄放等語（見警卷第10頁），並非直接供出被告之真實姓名，倘若林○志有意構陷被告，大可直接供出真實姓名，無須為被告隱瞞，顯見林○志實係出於真誠悔悟而為上開之指訴，則本案實與一般共犯自知罪責難逃為求寬典而嫁禍予人之情形不同，證人林○志所為不利於己之陳述，無寧有較高之可信性。況且據前揭證人劉○原之證述，足以佐證被告確曾持有改造手槍之情節，已如前述，而證人黃○美亦證稱：劉○原當兵回家確曾至被告家中1次等語（見原審重訴卷第104頁反面），益證劉○原所證述：「伊當時剛當兵退伍，伊在梁正有家看到的子彈不是很漂亮，伊才能認出是一樣的」等語（見原審重訴卷第100頁），應非子虛，堪認證人林○志證述被告持扣案改造手槍子彈質押借款之情節，並非無據，實足採信。
（五）至於證人黃○美雖於原審證稱：伊與被告向林○志借款時，並未見被告持有槍彈云云，惟證人黃○美於原審審理亦證述：「當時伊並沒有注意他們，不知道被告有無向林○志借錢」等語（見原審重訴卷第103頁反面）；是以，被告是否有拿出系爭槍、彈質押借款，證人黃○美根未未加注意，況且其係被告配偶，自難期為不利被告之證述；另證人即被告同學 蕭志峰 於原審審理時僅證稱未見被告拿出手槍乙節（見原審重訴卷第107頁反面），惟扣案改造手槍並無證據證明與蕭志峰有關，是以，渠等證述亦無從為被告有利之認定。綜上所述，被告辯解尚不足採信，本案事證明確，被告持有扣案改造手槍、子彈之犯行，亦堪以認定。
三、論罪科刑
（一）查扣案土造長槍及其子彈，以及改造手槍及其子彈，均有殺傷力，已如上述，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第
1項第1款所定各種制式槍枝以外之「其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲」及同條項第2款所稱之「前款各式槍砲所使用之子彈」，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、持有。核被告如事實欄一、（一）先後製造土造長槍、子彈所為，各係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第1項之非法製造子彈罪；如事實一、（二）持有改造手槍及其子彈所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪（起訴書誤載為同條例第7條第4項之罪名，業經原審蒞庭檢察官當庭更正）。被告犯如事實一、（一）所示製造土造長槍、子彈後而分別持有之，其持有之低度行為應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告犯如事實一、（二）所示之行為，係以一持有行為，持有扣案具殺傷力之改造手槍、子彈，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。起訴書就事實
一、（一）所示之犯行，雖以被告係以同一行為製造長槍及其子彈，應依想像競合犯之例，從一重論處。惟被告於本院審理中已自承伊係於98年間「持有」扣案土造長槍後，再於100年12月間製造其子彈等情明確，已如前述，則被告此部分製造土造長槍及子彈行為，因時間相距甚久，實難認有一行為之關係，此部分公訴意旨即有誤會。而被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（二）按曾受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至2分之1，刑法第47條定有明文，而繼續犯之一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5年以內者，仍該當於累犯加重之要件。查被告有如事實欄一、所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪（槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重），均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」規定，則係刑法第62條之特別規定。而刑法第62條所謂之發覺，並非以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。茲查：
1、被告於上開時、地為警查獲上開扣案具殺傷力槍、彈之經過，業經證人鍾○翰即於上開時、地查獲被告之高雄市政府警察局旗山分局所警員於本院審理時證稱：「（問：當天為何查獲被告有鐵管、銅條、擊釘火藥筒、剉刀、小鋼鋸等物品？）開始拘提時在被告房間有看到桌腳底下有安非他命吸食器，當下我們就進行搜索，於床下發現有鐵管、銅條、擊釘火藥筒等物品。」、「（問：你於原審曾經供述除了擊釘火藥筒及黑色火藥之外，沒有查到類似車床設備等工具，就有關被告陳述自己製造土製長槍子彈的部分，此部分是你們有發現？還是被告主動供出？）是被告自己陳述。」、「（問：被告製造長槍的部分是否符合自首要件？）製造長槍部分是被告自行陳述。」、「（問：關於製造子彈部分是否符合自首要件？）沒有查獲其他工具，子彈製造需要一些工具配合，但沒有查獲，我們認為沒有找到工具，被告有自己陳述有製造的部分，我個人認為是有自首的部分。」等語在卷（見本院卷第51頁反面、52頁）。
2、是就被告製造上開扣案可發射子彈具殺傷力改造長槍、子彈之犯行部分，在證人鍾○翰警員於上開時、地附帶搜索被告住處，發現有改造長槍、子彈時，雖已查知被告可能涉犯持有槍枝罪嫌。然被告所涉犯持有槍枝、子彈罪名與製造槍枝、子彈罪名之構成要件事實並不相同。且衡諸社會常情，製造槍枝、子彈需要一定之技術、材料及工具，持有槍枝、子彈者與製造槍枝、子彈者通常並非同一。就本案而言，核諸承辦員警鍾○翰於本院審理中之證述，被告於上開時、地為警查獲時，並未一併為警查扣任何足使承辦員警懷疑被告涉有製造槍枝、子彈罪嫌之製造工具等情，足徵承辦員警除認被告涉犯持有上開扣案改造長槍、子彈罪嫌外，在被告坦承上開扣案改造長槍、子彈係其製造而成之前根本無從得知被告上開製造槍枝之犯行。準此，堪認除非被告坦承其事，偵查機關顯然無從得知被告上開製造槍枝之犯行，被告係在有偵查犯罪職權之機關人員發覺其涉犯製造槍枝犯罪前，主動向警員表示上開扣案改造長槍、子彈係其製造而接受裁判。況縱承辦員警於警詢中就此有所詢問，也不過是出於其單純主觀上之懷疑，而非有確切根據所為合理之懷疑，除非偵查機關另有其他之事證，否則不能單以被告持有槍枝、子彈之事實，即逕認被告改造槍枝、子彈之犯罪已經被發覺，否則顯然違背社會一般人之認知。再佐以是否成立自首之判斷標準，應從自首規定鼓勵被告悔悟及節省司法資源之立法目的及維護法律公平秩序之理念上予以探求，被告在偵查機關對其所犯製造槍枝犯行尚無確切的依據而得為合理之可疑之情形下坦白認罪，足見其該時確有悔悟之心，對節省司法資源之浪費亦顯然有所助益，與自首減刑之立法目的完全契合，尤其在自首規定已經修正為得減而非必減之情形下，司法者對被告之誠實表現予以自首之寬典，亦符合法律公平之理念（最高法院98年度台上字第1673號刑事判決意旨可參）。準此，被告上開製造上開扣案可發射子彈具殺傷力改造長槍、非法製造子彈之犯行，雖因該支改造長槍、子彈係在證人鍾○翰警員於上開時、地對其執行附帶搜索所查扣，非被告主動報繳或供出來源及去向因而查獲，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或第4規定尚有未合，然仍有刑法第62條前段自首得減輕其刑規定之適用，爰依刑法第62條規定，就被告上開製造槍枝、子彈犯行部分，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕。
四、上訴駁回部分（即持有改造槍枝犯行部分）：原審經審理結果，認被告此部分犯行事證明確，予以論罪科刑，審酌被告無視政府嚴格管制槍彈之政策，持有改造手槍及其子彈，實有不該及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就被告此部分持有改造槍枝犯行部分，判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣8萬元，並就罰金如易服勞役之折算標準，諭知均以一千元折算一日，復說明仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍各1支，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制槍枝，非經主管機關許可，不得非法持有，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；扣案口徑0.38吋制式子彈3顆、非制式子彈1顆，均因擊發而不具殺傷力，已失違禁物之性質，均不予宣告沒收。扣案花布提袋1個係林○志包裝扣案槍彈交予宋○文所用之物，業經其2人供明在卷（見警卷第10、12頁），自係林○志所有之物，應與被告無涉，不在本案宣告沒收。復其餘扣案不具殺傷力之子彈2顆，核其物之性質均非屬違禁物，亦不予宣告沒收，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，並無何不當而構成應撤銷之事由。從而，被告空言否認犯罪指摘原審判決不當，就此提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分（即製造槍枝、子彈犯行部分）
（一）原審就被告製造槍枝、子彈犯行部分，予以論罪科刑，固非無據。被告提起本件上訴，指摘原審未將上開製造槍枝、子彈二罪論以想像競合犯一罪云云，雖無可採。然於本院審理時，公設辯護人主張原審漏未審酌被告製造槍枝、子彈犯行部分有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法自首規定之適用，因原審就被告此部分製造槍枝、子彈犯行，並無適用刑法第62條前段規定，則有違誤，於法要屬無可維持，應由本院就原審判決關於被告製造槍枝、子彈犯行部分暨就有期徒刑定應執行刑、就併科罰金定應執行刑部分，予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、製造槍枝予以持有期間逾四年之久、無視於政府嚴格管制槍枝之政策，製造上開扣案可發射子彈具殺傷力之改造長槍、子彈，為對社會治安具有潛在危險性，於警詢、偵查時雖均坦承犯行，然嗣於原審審理時則翻異前詞，犯後態度不佳，惟未曾持以犯罪，尚未造成重大危害等一切情狀，分別判處如主文第二項所示之刑，併就併科罰金部分均分別諭知如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日之折算標準。扣案之土造長槍1支，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制槍枝，非經主管機關許可，不得非法持有，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定在其所犯罪名項下宣告沒收；又扣案擊釘火藥筒1包（43顆），即口徑0.27吋之打釘槍用空包彈，及非制式金屬彈頭1包（21顆），均為被告所有之物，已經被告供明在卷（見警卷第2頁），經送鑑定固不具殺傷力，惟扣案土造長槍用非制式子彈5顆，分由金屬彈殼組合0.27吋之打釘槍用空包彈及金屬彈頭製造而成，已如上述，顯係供被告製造子彈犯罪預備之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，在被告非法製造子彈罪名項下宣告沒收。至於其他扣案制式或非制式子彈，因試射完畢或不具殺傷力，核其物之性質均非屬違禁物，爰均不宣告沒收。
（二）本件被告上開撤銷改判部分所處之刑，與前揭遭駁回上訴部分所處之刑合於定執行刑之要件，爰考量被告犯罪行為態樣，定其應執行刑為有期徒刑6年10月；所處之刑中併科罰金部分，應執行罰金新臺幣壹拾壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日之折算標準（被告行為後，刑法第50條之規定固於102年1月25日修正施行，然本件被告所犯之罪刑均不得易科罰金，故均無修正後刑法第50條第1項但書所規定不得併合處罰之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依裁判時即修正後刑法第50條第1項前段規定合併定其應執行刑），並諭知扣案土造長槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、仿BERETT
A廠M9半自動改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、扣案擊釘火藥筒（即口徑零點二七吋之打釘槍用空包彈）壹包（肆拾叁顆）、非制式金屬彈頭壹包（貳拾壹顆）均沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
1項、第12條第1項，刑法11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第7款、9款、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國103年3月18日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官王憲義法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年3月18日
書記官許珈綺附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。