裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上易字第159號刑事判決
裁判日期：民國105年05月19日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上易字第159號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告陳家豐上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院104年度易字第689號中華民國105年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度偵字第3794號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告意圖為自己不法之所有，於民國104年
4月2日凌晨2時30分許，在○○縣○○鄉○○○旁倉庫之農路上，徒手竊取被害人 陳辛池 所有之蒜頭2袋（約30台斤）得手後，正欲離開現場前，即遭被害人發覺，被害人並與被告發生拉扯，之後被害人將被告已放置在上開輕型機車腳踏板上及車旁之蒜頭2袋取回，被告則趁隙騎乘上開機車逃逸。因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第15
4條、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，此有最高法院76年台上字第4986號判例足資參照。又被害人之指認，雖可作為事實審法院認定犯罪事實之證據，然其指認往往可能受其主觀上是否誠實、善意、心理上有無壓力、觀察（注意）能力之強弱、陳述時描述、表達方式是否準確，以及客觀上外在環境，例如案發當時觀察（行為）時間之久暫、現場光線及照明情形、指認時間距犯罪發生之間隔，以及指認時有無受明示、暗示或誘導等外力影響，而發生指認錯誤之風險，故仍須藉由嚴謹之指認程序，以防免或降低該項風險。且指認之準確性重在首次，其後逐次修正之指認，有可能在無形中累積、擴大不真實之記憶，而發生不正確之結果。至指認之方式，則以採用較不具暗示性之「列隊指認」方式（即多人列隊由被害人指認）為宜，若採「一對一」方式（即由犯罪嫌疑人與被害人面對面）指認，則難以排除其暗示性，而發生誘導之效果。我國現行刑事訴訟法雖無關於指認犯罪嫌疑人程序之規定，然內政部警政署（下稱警政署）於民國90年8月20日函頒（92年11月21日修正）之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，明定犯罪嫌疑人之指認，除在犯罪現場或其附近當場逮捕者，得使被害人或目擊者當面指認外，應以「列隊指認」方式進行指認。司法警察（官）違反上開規定方式使被害人所為之指認，雖無逕予排除其證據能力之必要，然因其指認程序瑕疵可能發生不正確之結果，而影響其指認之憑信性，自應調查其他佐證以補強其指認確與事實相符，始得採為被告犯罪之證據，否則，其採證即非適法（最高法院101年度台非字第84號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以被告之供述、證人即被害人陳辛池之警詢指述、偵查中及審判中之證述、雲林縣警察局虎尾分局鹿寮派出所偵辦竊盜案指證照片、蒜頭失竊現場照片6張、車牌號碼000-000號輕型機車車輛詳細資料1份等為其論據。被告則堅詞否認有何竊盜犯行，辯稱：
伊並未於前揭時、地竊取被害人陳辛池所有之蒜頭2袋，伊當時應該是在家裡睡覺等語。
四、證據能力方面：有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。故本案無罪判決中所引用之證據之證據能力有無，並無論究之必要。
五、本院之判斷：㈠被害人於104年4月2日凌晨2時30分許，在000000
000旁倉庫內，因聽見倉庫外有聲響而出門查看之際，發現其所有放置於倉庫外之蒜頭1袋已遭竊嫌竊取置於機車腳踏板上，該竊嫌正竊取其它蒜頭，被害人隨即上前將已置於機車腳踏板上之蒜頭取回之事實，業據證人即被害人陳辛池證述綦詳（見雲警虎偵字第0000000000卷，下稱警9029卷，第4頁、偵3652卷第26頁、原審卷第174-175頁），並有現場照片附卷可證（見偵3652卷第7-11頁），此部分之事實，首堪認定。
㈡關於上開竊嫌究為何人，證人陳辛池固於警詢及偵查中指證
為被告陳家豐所竊取（見警9029卷第4頁、偵3652卷第26頁），惟於原審審理時即證稱：案發當時我在裡面睡覺，我聽到叩、叩，我就起來了，看到蒜頭在外面我就趕緊跑出來，我就把蒜頭拿回來；當時他戴著一頂安全帽，騎銀色的摩托車，戴銀色的安全帽，他的臉很模糊；他看到我靠近就要走了，我就跑過去把那包蒜頭拉下來，他騎了就走；（竊嫌）本人我認不出來，因為眼睛長一顆瘤在裡面，還沒有去動手術，所以看不清楚；我的門口沒有電燈，旁邊有日光燈，日光燈照向路上，他從暗暗的這裡下來，這裡剛好日光燈的後面暗暗的（見原審卷第174-175頁、第179-180頁、第182頁、第189頁、第192頁、第194-195頁、第197-198頁），則證人於原審僅能指證竊嫌騎乘銀色機車戴銀色安全帽，惟就是否為在庭之被告仍未能肯認，復更進一步證稱未能指認之原因係眼睛內部因有腫瘤影響視力，且案發時間為深液時分，發現竊嫌之地點並無充足之燈光照射，則以證人當時已高齡67歲（見警9029卷第4頁），因眼疾而視力不佳，其於深夜光線昏暗且照明不清之地點是否得以清楚看見竊嫌之長相，實有疑問。更何況就其於警詢時指認被告之程序，證人陳辛池係證稱：「（這樣你去警察局的時候，這個人是怎麼出來的，你有跟警察說是誰，叫什麼名字嗎？）沒有」、「（沒有的話，這個人是怎麼出來的？）警察拿照片出來看，問說是不是這個人，我說有像」、「（是警察自己拿照片給你看，問說是不是這個人？）嗯」、「（是拿一張照片而已，還是拿很多照片讓你指認？）拿一張照片而已」、「（第一張就是拿他的照片讓你看？）嗯」、「（沒有再拿別張了？）沒有，我說有像」（見原審卷第193-194頁），顯見警員係於證人未描述竊嫌長相、特徵之情況下，直接取出被告照片詢問證人，顯係以前述「一對一」方式指認，而非採「列隊指認」方式，實與警政署所函頒之前揭指認規範不合，亦無法排除其因此受暗示或誘導而發生指認錯誤之可能。況依證人之指證，於警員提示被告照片時，僅稱：「有像」，可見證人縱使於警詢依憑照片指認被告，亦未能完全確認照片中之人即為竊嫌。參以依證人前揭證述可知，其目睹被告面貌之時間甚為短暫，且案發當時為深夜時分，現場光線昏暗，本件確實存有指認錯誤之風險，實難單憑證人於警詢時指認被告為竊嫌，即認定被告之犯行。至於證人固於偵查中證稱：「看到陳家豐把一包蒜頭放在機車踏板上，他又正準備往倉庫的廣場搬第二袋蒜頭」（見偵3652卷第26頁），惟檢察官於偵訊時並未提示任何竊嫌之照片予證人指認，更何況證人於原審審理時復未能當庭指認被告即為竊嫌，尚難以其於警詢、偵查中之證述及指認照片即為不利於被告之認定。
㈢被告固自承其平常係騎乘銀色輕型機車（見本院卷第84頁）
，該車並附掛有銀色之半罩式安全帽，有照片附卷可證（見警9100卷第14頁），惟上開款式之機車及安全帽所在多有，本案竊嫌縱然騎乘同顏色輕型機車並戴同顏色安全帽，惟證人於原審審理時既無法確認被告所騎乘之摩托車即為竊嫌所騎乘之機車（見原審卷第177-180頁），亦難據此即認被告即為竊嫌。至於上訴意旨所指本案與被告經原審判刑確定之竊取蒜頭案件，有驚人之相似性，足以佐認均為同一人所為云云，而被告固曾因竊取蒜頭案件，經原審判刑確定，然非得據此逕予推論本案即為其所為；況且證人陳辛池既未能明確指證被告即為竊嫌，即無法排除係他人所為，尚難以被告曾於其他時間、地點騎乘機車竊取他人之蒜頭，即認陳辛池之蒜頭亦為被告所竊取。
六、綜上所述，證人陳辛池於原審審理時既未能指證被告即為竊嫌，其於警詢所為之指認亦無法排除指認錯誤之可能，則公訴人所提出之證據，顯然無法說服本院形成被告有罪之確信，本院就被告是否涉有竊盜犯行，仍有合理懷疑存在，依據上述說明，尚不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
七、原審認檢察官所提證據均無法證明被告有此部分竊盜犯行，而為被告無罪之諭知，其採證法則於法相容，亦與經驗法則、論理法則無悖，檢察官上訴意旨仍以本案與被告經原審判刑確定之案件有驚人之相似性，應係被告所為云云提起上訴，惟按，基於習性推論之禁止，被告之品格證據如與犯罪事實全然無關者，除非係被告主動提出以為抗辯，自不容許由檢察官提出作為證明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。至於被告之品格證據，倘若與其犯罪事實具有關聯性，在證據法上雖可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用，然若欲以被告所犯前案之犯罪手法「同一性」作為論斷其另犯相類案件有罪之依據，除該犯罪手法具有「驚人相似性」（即具特殊犯罪手法得據此推論犯人為同一）之特徵外，仍須依憑卷證資料以為推論，尚不得僅憑犯罪手法雷同，遽論被告另犯相類案件之情節（最高法院104年度台上字第2128號判決意旨參照）。經查：被告經原審判刑確定之竊取蒜頭案件，雖係竊取他人之蒜頭後騎乘機車逃逸，惟該犯罪手法實屬一般，與其他竊取蒜頭者相較並無任何特殊或獨特之處，實難認兩者間之犯罪手法有何「驚人相似性」之特徵存在，非得僅以被告犯有類似案件，遽論被告有本案竊盜行為。是檢察官上訴認應為被告有罪之判決，為無理由，應予駁回。
八、應適用之法律：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國105年5月19日
刑事第六庭審判長法官趙文淵
法官蔡廷宜法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官姚慈盈中華民國105年5月19日