羅東簡易庭112年度羅簡字第26號民事判決

臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決

112年度羅簡字第26號

原告 林麗卿

被告 張林招治

張淑珊

張淑蕙

張淑如

張茹鈁

張甄方

張瑞庭

張松山

張俊茂

張俊毅

張筱霖

張松祈

張秀枝

李秀美

張禾亞

張博皓

張秀鄉

張峻丞

張曉玫

張曉筠

張譽馨

上一人

法定代理人 丁氏源

上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國113年2月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

被告應將如附表所示抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。

訴訟費用新臺幣1,000元由被告連帶負擔，並應於裁判確定之翌日起至清償日止加給按年息百分之5計算之利息。

　　事實及理由

壹、程序方面：　　

一、按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限；又原告於判決確定前，得撤回訴之一部，民事訴訟法第436條第2項、第255條第1項但書第2款、第262條第1項前段分別定有明文。經查，原告起訴時原列 張林惠琴 為被告（本院卷第15頁），其後因張林惠琴已於起訴前之民國111年9月3日死亡而撤回對張林惠琴之起訴（本院卷第289頁）；又於本院審理時追加訴外人 張千耕 之繼承人張譽馨為被告（本院卷第289頁），經核原告上開撤回張林惠琴之部分，與前揭民事訴訟法第262條第1項前段規定相符，應予准許；又張千耕死亡後，如附表所示抵押權為其全體繼承人公同共有，原告追加張千耕之繼承人張譽馨為被告，其請求之基礎事實同一，合於前揭法條規定，應予准許。

二、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。　　

貳、實體方面：　　　

一、原告主張：坐落宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）原為訴外人 李慶貴 等6人共有，於系爭土地上設定權利人為訴外人 何林 定土之地上權（下稱系爭地上權），而 何林定土 又於48年1月22日，以系爭地上權為權利標的，設定如附表所示權利人為張千耕、擔保金額為新臺幣（下同）5,000元、清償日期為48年7月21日之抵押權（下稱系爭抵押權）。嗣因何林定土於69年9月29日死亡，系爭地上權至111年始辦理繼承登記，由何林定土之全體繼承人公同共有，原告則為何林定土之繼承人，因抵押權人自系爭抵押權擔保債權清償期屆至之48年7月21日迄今已逾62年，均未行使權利，系爭抵押權所擔保之債權，業已罹於時效，另依民法第880條抵押權之除斥期間為5年規定，系爭抵押權亦因5年除斥期間經過未實行而消滅，而張千耕已死亡，被告為張千耕之繼承人，尚未就系爭抵押權辦理繼承登記，自負有塗銷系爭抵押權之義務。為此，爰依民法第767條第1項、第821條、第828條第2項規定及繼承之法律關係，請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷等語。並聲明：如主文所示。

二、本件被告均未於言詞辯論期日到庭爭執，亦未提出書狀做何聲明或陳述。

三、本院之判斷：

㈠原告主張因繼承為系爭地上權公同共有人；於48年1月22日設定，以系爭地上權為權利標的、被告之被繼承人張千耕為權利人之系爭抵押權迄今尚未塗銷，被告復未辦理繼承登記等事實，業據提出與其所述相符之宜蘭縣羅東地政事務所他項權利證明書、土地登記第一類謄本、何林定土繼承系統表、財政部北區國稅局遺產稅逾核課期間證明書、張千耕繼承系統表及其全體繼承人戶籍謄本等件（本院卷第21-31頁、第123-193頁、第297-359頁）為證。而本件除被告張禾亞外之其餘被告，均已於相當時期受合法之通知，然於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項之規定，應視同自認；另張禾亞亦經合法通知，並未到場爭執，復未提出書狀作何有利於己之聲明或陳述，雖係依公示送達通知者，依法不視同自認，惟因本件原告所主張之事實，業據其舉證如前，自堪信原告此部分主張為真實。

㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，此規定於公同共有人亦準用之，民法第767條第1項中段、第821條本文、第828條第2項分別定有明文。次按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第880條亦分別定有明文。又民法第880條之5年期間，係除斥期間，而非消滅時效，消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。再按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。而塗銷抵押權登記性質上屬處分行為，故抵押權人已死亡者，依民法第759條規定，其繼承人自非先經登記，不得塗銷抵押權登記，在該繼承人為被告之情形，為求訴訟經濟，原告可就請求繼承登記及塗銷抵押權登記一併提起，即以一訴請求該死亡抵押權人之繼承人辦理繼承登記，並請求該繼承人於辦理繼承登記後塗銷之。

㈢經查，系爭抵押權所擔保債權之清償日期於48年7月21日屆至，迄今顯已逾15年消滅時效及消滅時效完成後之抵押權5年除斥期間，復無抵押權人或被告曾於時效完成5年內行使系爭抵押權之證據資料，依民法第880條規定，系爭抵押權顯已發生消滅效果，然其抵押權登記之繼續存在，自係對原告之系爭地上權造成妨害，且抵押權人張千耕已死亡，本由被告繼承系爭抵押權之登記，是原告本於系爭地上權之公同共有人地位，為全體共有人利益，請求被告辦理繼承登記後，再為塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據，應予准許。

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、第821條本文、第828條第2項規定及繼承之法律關係，請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項、第91條第3項。並依職權確定訴訟費用額為1,000元（第一審裁判費），由被告連帶負擔。

中　　華　　民　　國　　113　年　　3　　月　　18　　日

　　　　　　　臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭

法　官　夏媁萍

附表：