裁判字號：最高行政法院111年抗字第210號裁定
裁判日期：民國111年10月06日
裁判案由：聲請法官迴避
最高行政法院裁定111年度抗字第210號抗告人 呂宜峰 訴訟代理人 林石猛 律師
張羽誠 律師上列抗告人因與相對人臺南市政府工務局等間聲請法官迴避事件，對於中華民國111年6月27日高雄高等行政法院111年度聲字第24號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人與相對人間建築執照事件，經高雄高等行政法院(下稱原審)108年度訴字第225號判決駁回抗告人之訴，係由審判長 李協明 法官、受命法官林韋岑法官及陪席法官廖建彥法官組成之合議庭審理。嗣本院109年度上字第298號判決廢棄上開判決，發回原審以111年度訴更一字第14號（下稱系爭案件）審理，承審法官為李協明、邱政強及林彥君。抗告人以系爭案件承審法官李協明對於本件訴訟有行政訴訟法第19條第5款「曾參與該訴訟事件之前審裁判」之應自行迴避事由，而未予迴避，聲請李協明法官迴避，經原審以111年度聲字第24號裁定(下稱原裁定)駁回其聲請，抗告人不服，遂提起本件抗告。
三、抗告意旨略謂：原裁定就本件是否具有行政訴訟法第19條第5款之法官迴避事由，未依憲法第16條及司法院釋字第256號解釋之訴訟權保障意旨予以解釋及判斷，並有以欠缺拘束力之民事訴訟法第32條第7款規定之立法理由進行解釋之嫌，抗告人於大山雞場衍生具有高度關聯性之3件訴訟事件，其中第3案為系爭案件，為使抗告人上開3案更審程序均符合憲法第16條訴訟權保障意旨，本件實有裁定法官迴避之必要性。又刑事訴訟法第17條第8款關於法官曾參與前審之裁判者應自行迴避之規定，業經另案當事人主張上開刑事訴訟法規定有違憲法第16條訴訟權等情，現由憲法法庭分案審理中，益徵與上開刑事訴訟法規定立法體例相同之行政訴訟法第19條第5款規定，亦有相同違憲疑義，而有填補之必要等語。
四、本院查：㈠按現行行政訴訟法第19條第5款規定：「法官有下列情形之一
者，應自行迴避，不得執行職務：……五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。」所稱「曾參與該訴訟事件之前審裁判」，係指法官就同一事件曾參與下級審法院裁判而言。
參以民國99年1月13日修正前之行政訴訟法第19條第5款規定：「法官有左列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：……五、曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之原裁判者。」該款規定於99年1月13日修正為「曾參與該訴訟事件之前審裁判」，刪除曾參與該訴訟事件之更審前之原裁判法官應迴避之規定。刪除之立法理由載明：配合民事訴訟法第32條第7款有關法官自行迴避之事由，刪除本條第5款後段「或更審前之原裁判者」等文字，而民事訴訟法第32條第7款於92年2月7日修正理由載明法官曾參與該訴訟事件「更審前之裁判」，依其文義解釋，凡在更審前曾參與該訴訟事件裁判之法官，不問係在何審級，均包括在內。若該訴訟事件發回多次，而原審法院法官員額較少，勢必發生無法官可執行職務之情形。又依修正後民事訴訟法第478條第4項規定，受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎，故該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法官審理，亦不致有所偏頗，而有迴避之必要，爰修正第7款，將此部分規定刪除。是以依現行法，曾參與該訴訟事件之更審前之原裁判法官並非應自行迴避。
㈡次按行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款規
定：「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：……二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」第34條第1項及第2項規定：「（第1項）聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之。（第2項）前項原因及前條第2項但書之事實，應自為聲請之日起，於3日內釋明之。」而所謂「執行職務有偏頗之虞」，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人一造有密切的交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平的審判者為其原因事實，若僅憑當事人的主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂法官有偏頗之虞。
㈢原審系爭案件之承審法官李協明，固係參與該訴訟事件更審
前原審108年度訴字第225號訴訟事件之原裁判法官，然依上述說明，李協明法官於系爭案件，並非因此而應自行迴避。至司法院釋字第256號解釋敘及「法官曾參與訴訟事件之……更審前之裁判者，固應自行迴避」係引用92年2月7日修正前民事訴訟法第32條第7款之規定，而92年2月7日修正後之民事訴訟法第32條第7款，已刪除「法官曾參與該訴訟事件之更審前之裁判」應自行迴避之規定，已如前述。現司法院釋字第256號解釋自不得再作為認「法官曾參與該訴訟事件之更審前之裁判」應自行迴避之依據。至抗告人另主張其於大山雞場衍生具有高度關聯性之3件訴訟事件，其中第3案為系爭案件，為使抗告人上開3案更審程序均符合憲法第16條訴訟權保障意旨，本件實有裁定迴避之必要性云云；惟僅憑抗告人所謂高度關聯性之3件訴訟事件，尚不足認李協明法官就系爭案件於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平的審判之情形，並未符合上揭行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款規定之足認法官執行職務有偏頗之虞之要件。原裁定駁回抗告人聲請上開法官迴避之聲請，於法無不合。從而，抗告意旨指摘原裁定違誤，求予廢棄，並無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國111年10月6日
最高行政法院第一庭
審判長法官吳東都
法官王俊雄法官侯志融法官鍾啟煒法官許瑞助以上正本證明與原本無異中華民國111年10月6日
書記官章舒涵