裁判字號：最高法院100年台非字第364號刑事判決
裁判日期：民國100年11月23日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決一○○年度台非字第三六四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 劉俊山 上列上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十七年九月十七日第二審確定判決（八十七年度上訴字第一一０五號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第四二七八號），提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於累犯及主刑部分均撤銷。
劉俊山連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年壹月。
理由本件非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項亦有明文規定。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院一００年度第六次刑事庭會議決議參考）。二、本件原判決認定被告劉俊山因違反麻醉藥品管理條例等案件，經台灣台中地方法院以違反麻醉藥品管理條例判處有期徒刑四月，竊盜判處有期徒刑三月，應執行有期徒刑六月確定，並於八十一年十月四日執行完畢，仍不知悔改，竟基於意圖營利之概括犯意，先於八十六年二月二日或三日，在台中縣豐原市（現已改制為台中市○○區○○○路旁，以每小包新台幣（下同）一千元之代價，販賣化學合成麻醉藥品安非他命一小包與 王義豪 ，並由王義豪先以0000000000之二哥大電話機一支做為抵押，待有錢再以一千元贖回。又於八十六年二月十二日，在不詳地點，再以每小包一千元之價錢販賣安非他命一小包予王義豪，王義豪仍先以一支空號之大哥大電話機作為抵押，待有錢再以一千元贖回。原判決因而論以被告劉俊山連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，判處有期徒刑五年二月。被告不服提起第三審上訴，經最高法院以上訴違背法律上之程式判決上訴駁回確定（八十七年度台上字第四四六０號）。三、惟查，被告劉俊山前曾：１、於八十年十一月十一日，因違反麻醉藥品管理條例、竊盜案件，經台灣台中地方法院以八十年度易字第四二三八號判決分別判處有期徒刑四月、三月，應執行有期徒刑六月，嗣並確定在案；２、繼於八十二年三月三十日，因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，經台灣高等法院台中分院以八十二年度上訴字第二六九號判決分別判處有期徒刑四月、二年，應執行有期徒刑二年二月確定。（上揭１、２所示四罪，嗣經台灣高等法院台中分院以八十三年度聲字第四０一號裁定，合併定應執行刑有期徒刑二年六月，扣除自八十一年四月七日起迄八十一年十月四日止已執行其中有期徒刑六月，故被告尚應執行有期徒刑二年，扣除羈押日數一百五十日，刑期起算日期為八十二年九月二十三日，執行期滿日期為八十四年四月二十四日。又上揭１、２所示之四罪嗣經台灣台中地方法院以九十七年度聲減更字第一二號裁定分別予以減刑，並定應執行刑為有期徒刑一年三月確定）；３、又於八十二年八月十二日，因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院台南分院以八十二年度上訴字第一五五五號判決判處有期徒刑三年確定；４、再於八十三年三月二十二日，因竊盜及違反藥事法案件，經台灣高等法院台南分院以八十二年度上訴字第八三四號判決分別判處有期徒刑一年四月、一年二月，應執行有期徒刑二年四月確定。上揭３、４等罪，嗣經台灣高等法院台南分院八十三年度聲字第二三八號裁定，合併定應執行刑有期徒刑五年，並接續前開案件，自八十四年四月二十五日起算刑期，扣除羈押日數二百三十日，執行期滿日期為八十八年九月七日，嗣被告於八十四年十月二十一日縮短刑期假釋出獄。５、復於八十五年九月二十九日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院以八十五年度訴字第一二九五號判決判處有期徒刑八月確定。該案件並自八十六年二月十九日起算刑期，執行期滿日期為八十六年十月十八日。而被告因遭撤銷假釋，前開案件各罪之殘刑三年十月三日，接續執行，自八十六年十月十九日起算刑期迄九十年八月二十一日止。６、又於八十七年五月二十日，因偽造署押案件，經台灣台中地方法院豐原簡易庭以八十六年度豐簡字第四一六號判決判處有期徒刑三月確定；７、另於八十七年間，因非法施用、販賣麻醉藥品管理條例（按後四字似為贅字）等罪，經台灣台中地方法院以八十六年度訴字第二二九０號分別判處罪刑，其中非法施用麻醉藥品所處有期徒刑五月之部分，已於八十七年五月二十日確定，至非法販賣麻醉藥品之部分即本件犯行，經上訴後，經原審法院以八十七年度上訴字第一一０五號判處有期徒刑五年二月，再經提起第三審上訴後，嗣於八十七年十二月三十日經最高法院以八十七年度台上字第四四六０號駁回上訴確定（嗣由台灣台中地方法院以九十六年度聲減字第六八五四號，就上開３至６及７所示之非法施用麻醉藥品罪之宣告刑，均予以減刑，並就前開３、４之罪已減得之刑定應執行刑為有期徒刑二年五月，及就６、７之非法施用麻醉藥品罪已減刑之刑，與７所示不應減刑之非法販賣麻醉藥品罪所處之宣告刑，裁定應執行有期徒刑五年四月確定），上揭刑期經入監接續執行後，已於九十七年五月二十三日縮刑期滿執行完畢。此有全國刑案資料查註表、已判決確定之台灣高等法院台中分院一００年度上更㈠字第一七號電腦查詢判決（見事實一）、台灣台中地方法院檢察署九十七年度執抗字第七號抗告書、法務部矯正署台中監獄一００年八月十七日中監教決字第一００六一０一０八八號書函影本在卷可稽。準此，被告劉俊山於八十六年二月二日或三日、十二日犯本件非法販賣化學合成麻醉藥品時，前開應執行之刑尚未執行完畢，乃原判決未注意及此，遽依累犯論科，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。
四、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，否則即不能依累犯之規定加重其刑。而「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。」同法第七十八條第一項定有明文。又「在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第七十八條第一項撤銷其假釋者，不在此限。」同法第七十九條第一項亦有規定。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。經查被告劉俊山前曾於民國八十年十一月十一日，因違反麻醉藥品管理條例、竊盜案件（下稱甲案），經台灣台中地方法院（下稱台中地院）以八十年度易字第四二三八號判決分別處有期徒刑四月、三月，應執行有期徒刑六月確定；又於八十二年三月三十日，因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件（下稱乙案），經台灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）以八十二年度上訴字第二六九號判決分別處有期徒刑四月、二年，應執行有期徒刑二年二月確定；上揭甲、乙案共四罪，嗣經台中高分院以八十三年度聲字第四０一號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑二年六月，扣除自八十一年四月七日起迄同年十月四日止已執行六月徒刑，尚應執行二年徒刑，再扣除羈押日數一百五十日，刑期起算日為八十二年九月二十三日，執行期滿日期為八十四年四月二十四日。此四罪嗣又經台中地院以九十七年度聲減更字一二號裁定分別減刑，並定應執行刑為有期徒刑一年三月確定。被告另於八十二年八月十二日，因違反肅清煙毒條例案件（下稱丙案），經台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）以八十二年度上訴字第一五五五號判決處有期徒刑三年確定；再於八十三年三月二十二日，因竊盜及違反藥事法案件（下稱丁案），經台南高分院以八十二年度上訴字第八三四號判決分別處有期徒刑一年四月、一年二月，應執行有期徒刑二年四月確定。上揭丙、丁案各罪，嗣經台南高分院以八十三年度聲字第二三八號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑五年，並接續前開甲、乙案件，自八十四年四月二十五日起算刑期，扣除羈押日數二百三十日，刑期起算自八十四年四月二十五日，至八十八年九月七日始全部執行滿期，惟提前於八十四年十月二十一日因縮短刑期、假釋出獄，假釋期滿日期為八十八年八月二十六日。然被告竟於假釋期間內即八十五年九月二十九日又違反麻醉藥品管理條例，經台中地院以八十五年度訴字第一二九五號判決處有期徒刑八月確定，並於八十六年二月十九日入監執行，刑期至八十六年十月十八日屆滿；嗣法務部撤銷前開假釋，應執行前案之殘餘徒刑三年十月三日，接續上開案件之執行，自八十六年十月十九日，至九十年八月二十一日始執行完畢。此有上訴人檢送之檢察署執行案件資料表與各該裁判書、全國刑案資料查註表附卷可稽。則被告於八十六年二月二日或三日、十二日犯本件非法販賣化學合成麻醉藥品罪之時，難認係於上揭徒刑全部執行完畢之後所再犯，不符合累犯成立要件。原審未察，誤依檢察官起訴書所求，論以累犯，揆諸前揭說明，尚非適法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於累犯及宣告刑部分予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，（廢止前）麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，（修正前）刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
中華民國一○○年十一月二十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官花滿堂
法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月二十五日
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