裁判字號：臺灣臺南地方法院111年簡上字第164號刑事判決
裁判日期：民國111年10月19日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺南地方法院刑事判決111年度簡上字第164號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告許富昱上列上訴人因被告犯詐欺等案件，不服本院中華民國111年5月19日111年度簡字第1351號第一審刑事簡易判決（起訴案號：110年度偵緝字第1031號、111年度偵字第4632號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許富昱於民國109年10月中旬某日12時許，在位於臺南市○區○○○路000號之「玉朝宮」，向總幹事 李明宣 借用天上聖母、 玉皇三 公主、 謝府 元帥之神像各1尊，及於同年11月中旬某日13時許，在上開「玉朝宮」，再向李明宣借用 朱府 王爺神帽1頂，因此持有上開神像、神帽，並與李明宣約定於110年4月中旬神明生日前歸還。詎許富昱竟萌生為自己不法所有之意圖，基於變易持有為所有之犯意，未於110年4月中旬依約返還上開神像、神帽，反擅自以所有人之地位，將上開天上聖母神像交付與不知情之友人 陳寶財 而供奉於高雄市○鎮區○○街00號之「白龍寶善堂」內，及將上開朱府王爺神帽1頂置放於不知情之友人 陳易誠 位在高雄市○○區○○○路000號之店面倉庫內，復將其他神像2尊交付與不詳友人，且於李明宣請求返還時均藉故拖延拒絕歸還，其後更避不與李明宣聯絡，以此方式將上開神像、神帽均侵占入己；嗣因李明宣聯繫、追討未果報警處理，始為警循線查悉上情而尋回上開天上聖母神像1尊、朱府王爺神帽1頂（已發還李明宣領回）。
二、許富昱明知自己並無代為整理神明物品之真意，仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之單一犯意，於110年9月17日至同年10月28日8時許前，在位於臺南市○○區○○街000巷00號之1之「玉天宮」，向管理人 方碧雲 佯稱其為報答神恩，欲將神明物品帶回整理後送還云云，致方碧雲陷於錯誤，陸續將神明帽8頂、錫燈1組、神轎2頂交與許富昱，許富昱即以此方式接續詐得前述神明物品得逞。嗣因許富昱未依約送回上開神明物品且經方碧雲聯繫無著，方碧雲始知受騙而報警查知上情。
三、案經李明宣、方碧雲分別訴由臺南市政府警察局第五分局、永康分局（下各稱第五分局、永康分局）均報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；對於簡易判決不服而上訴者，準用上開規定，刑事訴訟法第371條、第455條之1第3項分別定有明文。本件被告許富昱經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。
二、以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官及被告於本案言詞辯論終結前均未爭執證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力；又以下所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
三、認定本件犯罪事實之證據及理由：㈠關於事實欄「一」所示之犯罪事實，業據被告於偵查中自白
不諱，且有告訴人即被害人李明宣、證人即被告友人（「白龍寶善堂」負責人）陳寶財於警詢及偵查中之證述，與證人即被告友人陳易誠於警詢中之證述可資佐證（警卷㈠即第五分局卷第3至6頁，偵卷㈠即臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第17678號卷第37至38頁，偵卷㈡即同署110年度偵緝字第1031號卷第31至35頁、第37至38頁、第71至75頁、第77至78頁、第95頁、第99至100頁），並有被告與告訴人李明宣之通訊軟體「LINE」對話紀錄資料、神像照片在卷可稽（警卷㈠第33至35頁，偵卷㈠第41至43頁）；此外，被告侵占所得之天上聖母神像1尊、朱府王爺神帽1頂嗣經員警循線在證人陳寶財、陳易誠處查獲，並已發還告訴人李明宣領回等情，亦有第五分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、贓物認領保管單、扣案神帽照片附卷可查（偵卷㈡第39至43頁、第47頁、第79至83頁、第87頁、第89頁），足認被告任意性之自白確與事實相符，堪以採信，此部分事實自堪認定。
㈡關於事實欄「二」所示之犯罪事實，則據被告於偵查中坦承
不諱，又經告訴人即被害人方碧雲於警詢及偵查中證述明確（警卷㈡即永康分局卷第11至14頁，偵卷㈡第106頁），復有神像照片、被告所駕車輛之車輛詳細資料報表存卷可憑（警卷㈡第21至27頁、第31頁），亦可認被告任意性之自白確與事實相符，上開事實亦堪認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪及沒收之認定：㈠按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而
擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件（最高法院92年度臺上字第3450號刑事判決意旨參照）。查被告如事實欄「一」所示之行為，係因向告訴人李明宣借用而保管、持有該等神像、神帽，竟未於約定之返還日期110年4月中旬某日將之歸還告訴人李明宣，反任意將所持有之上開天上聖母神像1尊、朱府王爺神帽1頂各交付與證人陳寶財、陳易誠，及將其他神像2尊均交付與不詳友人，且經告訴人李明宣請求仍拒不返還，顯係以所有人自居而擅自處分上開神像、神帽，核其所為係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
㈡被告如事實欄「二」所示之行為，係以詐術使告訴人方碧雲
陷於錯誤而交付該等神明物品，故核其所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈢被告於事實欄「二」所示犯行中，固有陸續施以詐術，使告
訴人方碧雲誤信為真而分次交付該等神明物品之舉動，然其此等舉動係為達詐得財物之目的，於密接之時間、相同之地點，以相同之詐術內容陸續所為，主觀上應係基於單一之詐欺取財犯意，各舉動之獨立性甚為薄弱，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，僅論以一罪。被告所為如事實欄「一」所示之侵占犯行及如事實欄「二」所示之詐欺取財犯行，則因犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。
㈣被告如事實欄「一」所示侵占而得之玉皇三公主及謝府元帥
神像各1尊，及如事實欄「二」所示詐得之神明帽8頂、錫燈1組、神轎2頂，均為被告所有之犯罪所得，且均未扣案或發還，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。至被告如事實欄「一」所示侵占所得之天上聖母神像1尊、朱府王爺神帽1頂，因業經尋獲並發還告訴人李明宣領回，有如前述，足認被告並未保有此部分犯罪所得，自無從宣告沒收。
五、原審以被告上開犯行事證明確，援引刑事訴訟法第449第2項、第454條第2項、第450條第1項，刑法第335條第1項、第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第6款（應更正為第5款）、第38條之1第1項前段、第3項等規定，逕以簡易判決就被告所犯上開侵占罪、詐欺取財罪各量處有期徒刑4月、6月，及均諭知易科罰金之折算標準，並定應執行刑為有期徒刑9月，暨諭知應執行刑之易科罰金折算標準，同時宣告沒收被告之犯罪所得玉皇三公主及謝府元帥神像各1尊、神明帽8頂、錫燈1組、神轎2頂，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審判決雖於引用法條部分有前述誤載情形，然尚不影響判決本旨，其認事用法核無其他違誤，量刑亦無不當（詳後述），應予維持。
六、檢察官據告訴人李明宣、方碧雲之請求提起上訴，理由略為：被告前因侵占、詐欺等案件經判刑確定後，再經臺灣橋頭地方法院以106年度聲字第436號裁定應執行有期徒刑5年6月確定，於108年10月16日假釋，110年3月28日假釋期滿視為執行完畢，其於前案執行完畢5年內再犯本件侵害財產法益之犯罪，足認被告對於刑罰之反應能力確屬薄弱，應有刑法第47條第1項規定之適用，並宜以累犯規定審酌量刑；又告訴人李明宣、方碧雲受有財產上之損害非輕，被告迄未交代神像等物之下落，亦未向告訴人李明宣、方碧雲表達歉意或賠償，難認被告犯後態度良好，原審量刑顯無法達到警惕被告之目的，亦難契合告訴人李明宣、方碧雲之法律情感，容有再行斟酌之餘地，是告訴人李明宣、方碧雲均以原審量刑過輕而請求檢察官上訴，非全無憑據，故提起上訴，請求撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。惟查：
㈠原審判決已將被告「前因侵占、詐欺等案件經判刑確定後，
合併定應執行有期徒刑5年6月（臺灣橋頭地方法院106年度聲字第436號），於108年10月16日假釋，110年3月28日假釋期滿」列為量刑審酌事由，顯已於量刑時併對被告之素行資料加以斟酌；況被告上開假釋嗣於原審判決後經撤銷，尚待執行殘刑2年1月27日，另有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，即無從認被告合於刑法第47條第1項累犯之規定，更無以認原審判決未依累犯規定加重其刑有何違法或不當之處。
㈡次按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事
項，倘原審未有逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，除顯有失出失入等科罰與罪責不相當之情形外，應予尊重，不得任意指摘為違法。原審判決就被告所犯上開侵占罪、詐欺取財罪各量處有期徒刑4月、6月，並定應執行刑為有期徒刑9月，係於法律規定之刑度範圍所為之量刑，並無違法情事。
㈢又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，
下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院98年度臺上字第1051號刑事判決意旨參照）。原審已審酌被告向告訴人李明宣借用神像、神帽後，屆期不還，據為己有，另向告訴人方碧雲詐取神明帽、錫燈、神轎等物，侵害他人財產法益，所為實無可取，且前因侵占、詐欺等案件經判刑確定後，合併定應執行有期徒刑5年6月（臺灣橋頭地方法院106年度聲字第436號），於108年10月16日假釋，110年3月28日假釋期滿（上開假釋嗣雖遭撤銷，然原審判決當時被告確曾有假釋期滿之情形，此差異於判決尚無影響），猶仍再犯本案，顯未反省改過，應予譴責，惟被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡告訴人李明宣、方碧雲所受之損害及發還情形等事項，而為科刑之判斷基礎，均已依刑法第57條規定，就被告之犯罪手段、情節、犯罪所生之損害，及被告個人之素行、犯後態度等原審判決當時可參酌之一切相關情狀綜合為審慎之裁量，實無濫用自由裁量之權限或顯然出入之情形，亦無何科罰與罪責不相當之瑕疵可指，依前揭說明，本院應予尊重，尚難逕認原審之刑罰裁量有何失當之處。
㈣從而，檢察官以前揭上訴意旨指摘原審判決量刑過輕，經核為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃榮加提起公訴，檢察官紀芊宇提起上訴，檢察官董詠勝到庭執行職務中華民國111年10月19日
刑事第二庭審判長法官彭喜有
法官洪士傑法官蔡盈貞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林耿慧中華民國111年10月19日