裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第100號刑事判決
裁判日期：民國100年08月10日
裁判案由：強盜等
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第100號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林偉孝指定辯護人本院公設辯護人林銘宏被告 周瑞 紅選任辯護人 林鈺雄 律師
陳盈君 律師 周威君 律師被告 根聖豪 選任辯護人 黃青鋒 律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第21082號、99年度偵緝字第2043號），本院判決如下︰
主文林偉孝犯結夥、攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之六角扳手壹支、手套壹個沒收；又犯結夥、攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案之手套壹個沒收。應執行有期徒刑柒年肆月，扣案之六角扳手壹支、手套壹個沒收。
周瑞紅 犯結夥、攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之六角扳手壹支、手套壹個沒收；又犯結夥、攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月，扣案之手套壹個沒收。應執行有期徒刑柒年拾月，扣案之六角扳手壹支、手套壹個沒收。
根聖豪犯結夥、攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之六角扳手壹支、手套壹個沒收；又犯結夥、攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案之手套壹個沒收。應執行有期徒刑柒年肆月，扣案之六角扳手壹支、手套壹個沒收。
事實
一、林偉孝前因殺人未遂案件，經臺灣高等法院臺中分院94年度上訴字第2519號判決判處有期徒刑3年，嗣經最高法院上訴駁回確定，復因違反家庭暴力防治法案件，經臺灣苗栗地方法院以94年度易字第687號判處5月確定，上開二罪經減刑後定應執行刑有期徒刑3月1月，而於民國98年4月17日縮刑期滿執行完畢；周瑞紅前因偽造印文案件，經本院以97年審易字第2080號判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑
4月確定，於98年9月15日因繳納易科罰金執行完畢；根聖豪前因詐欺案件，經本院分別判處有期徒刑5月、6月，應執行有期徒刑10月確定，並於99年2月27日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，林偉孝前因他案執行而於獄中結識根聖豪，99年3月23日，林偉孝經根聖豪介紹而結識周瑞紅（綽號： 雨捷 ）後，周瑞紅即提議行搶，其三人竟共同意圖為自己不法之所有，分別基於竊盜及強盜之犯意聯絡，由周瑞紅先駕駛車牌號碼0000-00號白色馬自達六自用小客車（該自小客車為周瑞紅所有，8779-NT號車牌為根聖豪所有）附載林偉孝、根聖豪（林偉孝乘坐於正駕駛座後方、根聖豪乘坐於副駕駛座），於99年3月25日0時35分許，前往桃園縣中壢市仁美93之90號亞運保齡球館之停車場，待於同日1時50分許，根聖豪即交與林偉孝六角扳手、手套等物，周瑞紅、根聖豪並在車上接應、把風，林偉孝便手戴手套並持客觀上足供兇器使用之六角扳手1支，下車竊取 徐文忠 停放於該處之車牌號碼0000-00號車輛前方之車牌0面；惟得手後旋遭徐文忠發覺追趕，林偉孝即大喊「抓包了，抓包了，快跑（台語）」等語後，迅速持上開車牌上周瑞紅所駕駛之上開車輛逃離。嗣行經至桃園縣境內某處，林偉孝、根聖豪即下車將前開竊得車牌以六角扳手換裝於上開馬自達六車輛後方車牌處，前方車牌再以林偉孝自備之玩具車牌遮蔽以求規避查緝後，同日2時38分許，周瑞紅即駕駛上開車輛前往桃園縣平鎮市○○路○○段○○○號OK便利超商，周瑞紅、根聖豪在門口把風、接應，林偉孝即配戴手套、口罩而持客觀上足供兇器使用之水果刀1把（口罩、水果刀均未扣案），下車進入該超商內，以刀抵住店員 胡德治 腰際之強暴方式，至胡德治無法抗拒，而交出收銀機及保險箱內之現金共新臺幣（下同）12,622元，得手後林偉孝旋上前開車輛逃離上址。末其三人再將所搶得之現金朋分花用。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。而所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。經查：
（一）被告根聖豪爭執證人周瑞紅警詢、偵查筆錄之證據能力乙節：按證人周瑞紅之警詢筆錄，係於99年4月6日所為，僅較本件案發時（即99年3月25日）相隔不到1月之久，其對本案所有情事自當記憶較為清晰，且其當時未直接面對被告根聖豪，心理壓力較小，顯然較無外力干擾或介入，又核被告周瑞紅警詢時係經通知自行到場製作筆錄，警詢筆錄最後復經員警詢問「以上所述是否實在」時，亦回答「實在」等語，而警詢筆錄製作完成後又係自行離開，足認證人周瑞紅警詢時之陳述之任意性、信用性已獲確保，而具有較可信之特別情況；另參以證人周瑞紅係本案共犯，其就被告根聖豪有無為前開加重竊盜、強盜之事實自當最為知曉，而認其證詞對被告根聖豪犯罪事實之存否具有必要性，揆之前開說明，在證明被告根聖豪犯罪事實存否必要的情況下，從客觀上之環境或條件等觀察，其警詢之陳述，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證，再者，證人周瑞紅亦於本院審理中到庭證述，而賦予被告根聖豪及其辯護人交互詰問之機會，是被告根聖豪之詰問權已足確保，因認證人周瑞紅警詢中之陳述應有證據能力。次按證人周瑞紅於檢察官偵訊時所為之陳述，業經具結在案，有其所書立之結文一紙在卷可佐，且檢察官乃通曉刑事訴訟法相關規定之專業法律人士，並代表國家實施追訴犯罪之權責，衡諸常情，應無對其偵訊時，施以任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之可能，又證人周瑞紅既已於審理中到庭證述接受交互詰問，已確保被告根聖豪詰問權之保障；另被告根聖豪之辯護人未能舉出其他於上開時間接受檢察官偵訊時，有受何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之訊問，自無顯不可信之情況，則揆諸上開條文之規定，證人周瑞紅於檢察官偵訊時所為之陳述，自有證據能力。
（二）被告根聖豪爭執證人林偉孝偵查筆錄之證據能力乙節：按證人林偉孝於檢察官偵訊時所為之陳述，業經具結在案，有其所書立之結文一紙在卷可佐，並依證人林偉孝於準備程序中陳稱，檢察官訊問時沒有人逼伊、罵伊或打伊，伊陳述均係照伊意思講等語，又證人林偉孝業已於審理中到庭證述並接受被告根聖豪及其辯護人行使交互詰問，自已確保被告根聖豪詰問權之保障；再被告根聖豪之辯護人未能舉出其他於上開時間接受檢察官偵訊時，有受何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之訊問，自無顯不可信之情況，則揆諸上開條文之規定，證人林偉孝於檢察官偵訊時所為之陳述，自有證據能力。
（三）證人林偉孝於警詢時之陳述，因本院已於審理中傳喚證人林偉孝到庭結證，並認其在警詢之供述與在本院審理中之供述並無不符，則依前開規定，自不得作為證明被告周瑞紅、根聖豪有罪之證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；同法第159條之5規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院
94年度台上字第3277號判決意旨、第5830號判決意旨）。本判決下列除上述其他所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告林偉孝、周瑞紅、根聖豪及渠辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、被告林偉孝於警詢、偵查及審理中均坦承有為前開加重竊盜、強盜犯行。被告周瑞紅坦承有駕駛上開自小客車附載被告林偉孝、根聖豪前往亞運保齡球館及OK便利超商等情；被告根聖豪則坦承有乘坐在上開自小客車之副駕駛座，而與被告林偉孝、周瑞紅共同前往上開保齡球館及超商等情；惟被告周瑞紅、根聖豪均矢口否認有為加重竊盜、強盜犯行。被告周瑞紅辯稱：被告林偉孝稱要找朋友，我方載被告林偉孝前往保齡球館，我不知道被告林偉孝有行竊車牌，復被告林偉孝進入超商後我會倒車察看，係因我想被告林偉孝進入超商那麼久，又該超商玻璃門有貼廣告，我並無法看到店內狀況，再被告林偉孝拿錢給我係因其先前向我借 錢云云 。其辯護人辯稱：依行搶當時之監視器錄影畫面，被告周瑞紅若要順利接應被告林偉孝離開，理應該要讓被告林偉孝自右後方上車最為快速，但被告林偉孝最後卻從左後方上車，實不合常情；復被告行搶時係攜帶水果刀，並非大型開山刀，故被告周瑞紅確有可能無法得知被告林偉孝下車行搶云云。被告根聖豪則辯稱：我因腳開刀人不舒服，我一上車後人均在睡覺，並不知被告林偉孝所為何事云云。其辯護人辯稱：證人林偉孝前後證述不一，可能係為自身減刑，方對被告根聖豪為不利供述，復被告根聖豪當時才剛開完刀，依一般常情，亦不會在該時行搶，又被告根聖豪若要順利讓被告林偉孝離開，應會讓被告林偉孝從右後方上車，可見被告根聖豪確不知情云云。經查：
（一）被告林偉孝有於前開時、地，手戴手套並持六角扳手，竊取徐文忠停放於上開保齡球館停車場之自小客車前方車牌
0面，並於得手後將車牌懸掛於被告周瑞紅所駕駛前開自小客車後方車牌處，及將前開車牌處以一玩具車牌遮蔽等情，此據被告林偉孝於偵查及審理中、被告周瑞紅於警詢、偵查及審理中供述在卷，復有證人徐文忠於警詢、偵查及審理中之證述在卷可稽，又有被告林偉孝行竊時所使用之六角扳手1支、手套及玩具車牌各1個等扣案足憑，再有刑案現場照片6幀等存卷可參，則上開事實，應堪認定。復被告林偉孝又於上揭時、地，配戴手套、口罩並手持水果刀，進入前開OK便利超商，持刀抵住超商店員胡德治腰際，使其交出收銀機及保險箱內之現金12,622元等情，亦有被告林偉孝於偵查及審理中之證述附卷可佐，又有證人胡德治於警詢、偵查及審理中之證述在卷可參，另有便利超商監視器翻拍照片等存卷可憑，而前揭事實，亦堪認定。
（二）被告周瑞紅究否知悉並共同參與前開加重竊盜及強盜犯行乙節：惟查，被告周瑞紅有提議、知悉並參與前開加重竊盜、強盜犯行，除據證人林偉孝於偵查及審理中證述明確，復互核證人林偉孝於審理中證稱：「（當時他們是否在把風？）應該有，不然他們怎麼知道我被追，當時他們車子並不是停在原處，而是在繞，他們看到我被追的時候才停下來停近一點讓我上車，因為對面剛好是警察局，他們看到我被追，就停下來。」等語（見院卷A第153頁），及證人徐文忠於審理中證稱：「（你是在什麼時候第一次看到那台白色的車？）我還沒有發現林偉孝的時候，就發現一台車內有一男一女，一直在那邊附近繞，因為副駕駛座的車窗有拉下來。」、「（你一開始看到自小客車的一男一女在閒晃的時候，距離林偉孝邊跑邊喊這些話大概有多久時間？）我打完球出來的時間大約12點15分，我待在那裡抽煙大約20分鐘，差不多是12點多看到他們的。」、「（你發現到林偉孝趴在你車後時，那一台白色自小客車離你多遠？）有一段距離，距離我的車子大概二十到三十公尺。」、「（剛才你說，林偉孝發現被你看到行竊後，他就喊『抓包了，抓包了，快跑』，他是向哪一個方向喊？）他是邊跑邊喊，因為接應的車子已經有點開動，我看到他跳到後座去，車子馬上開很快就走了。」、「（林偉孝跳上那台白色車子之後，車子馬上開走？）馬上就開走了。」、「（白色汽車是被告林偉孝喊了抓包之後，才在動，還是之前就已經在慢慢移動？）是林偉孝跑到快要到車子的時候，車子才動，我就看到林偉孝跳到車子後座。」、「（依你所述，你是聽到林偉孝喊兩聲，且當時白色自小客車車窗是關起來的，你是有何依據認定白色自小客車裡面的人可以聽的到林偉孝的喊聲？）因為林偉孝邊跑邊喊的時候，車子才有移動，之前車子都沒有動，如果車子那邊聽不到的話，車子應該不會移動。」、「（林偉孝一跳上車，車子就開走，你就追不到了？）是的，他一跳上車，我就追不到了，因為他開很快。」、「（那台車子沒有遲疑嗎？）沒有。」等語（見院卷A第99、100頁），足證被告林偉孝下行竊車牌之時，被告周瑞紅確駕車在旁接應、把風等情，又參以證人胡德治於審理中證稱：「（你在被抵住腰際推往櫃台時，有看到這台車子停在外面嗎？）那時候沒有注意，我只知道林偉孝搶完之後，才看到那一部車子在門口接應他。」、「（林偉孝是拿著刀子帶著口罩走出門口嗎？）是的，還有帶著搶到的錢。」、「（林偉孝上車之後，車子多久開走？）一上車，門關起來，車子就走了。」、「（你稱，林偉孝上車，車門關起來，車子就開走了，這台車子有所遲疑嗎？）車門一關就走了，沒有遲疑。」、「（本案發生之便利商店是否全部都是落地之透明玻璃？自外向內可否看見店內、櫃台發生之情形？）是的，全部都是透明玻璃，自外向內都看得到店內、櫃台。」等語（見院卷A第104頁），及卷附之超商監視器翻拍照片：「（99年3月25日2時38分7秒）被告林偉孝下車。」、「（99年3月25日2時38分15秒）被告林偉孝持刀著手強盜。」、「（99年3月25日2時38分23秒）被告周瑞紅所駕駛之車輛向後倒車。」、「（99年3月25日2時38分35秒）被告林偉孝強盜得手。」、「（99年3月25日2時38分38秒）被告林偉孝步出超商。」、「（99年3月25日2時38分50秒）被告周瑞紅所駕駛車輛駛離。」（見院卷A第196～202頁），可見被告周瑞紅除可知悉、觀見被告林偉孝入內行搶狀況，並於行搶期間，亦有將車輛向後移動，以便清楚觀看櫃臺情況，末行搶完畢後，雖見被告林偉孝手持水果刀及現金跑出，仍待其上車旋駛離現場等情，而核以該馬自達六自小客車及原懸掛於車上之4778-MY號車牌均非被告林偉孝所有（車輛為被告林偉孝所有，車牌為被告根聖豪所有），被告周瑞紅倘未共同參與，被告林偉孝自無須先大費周章竊取車牌換裝以規避查緝。再者，被告周瑞紅於案發前甫認識被告林偉孝，二人交情甚為淺薄，被告周瑞紅如無參與獲得利益，自不會任由被告林偉孝懸掛玩具車牌及換裝其車輛車牌，更於半夜期間，無視自身小孩安全，反接連附載被告林偉孝、根聖豪前往保齡球館行竊及便利超商行搶之理，由此均證被告周瑞紅有提議、知悉並參與前開加重竊盜、強盜犯行。
（三）至被告周瑞紅雖辯稱，伊係想被告林偉孝進入超商那麼久方倒車察看，但因該玻璃門有貼廣告，所以無法看到云云；惟查，參諸卷附之超商監視器翻拍照片，被告林偉孝係於99年3月25日2時38分7秒進入超商，而被告周瑞紅旋於同分23秒即倒車觀看，其間間隔僅16秒，自無被告周瑞紅所辯被告林偉孝有進入超商過久等情，復依證人胡德治於審理中證稱：「（本案發生之便利商店是否全部都是落地之透明玻璃？自外向內可否看見店內、櫃台發生之情形？）是的，全部都是透明玻璃，自外向內都看得到店內、櫃台。」等語（見院卷A第104頁），及觀諸卷附之監視器翻拍照片，可見被告周瑞紅當時均可清楚觀見店內狀況，亦無被告周瑞紅所稱無法看見之情形，則被告周瑞紅所辯，自不足採。被告周瑞紅復辯稱，被告林偉孝拿錢給伊係因其先前向伊借錢云云；然查，被告周瑞紅於警詢時先承，被告林偉孝係向其借1,000元云云；但其於偵查中改稱，被告林偉孝共向其借2,000元，係一張1,000元，10張100元云云，可見就借錢乙事，被告周瑞紅前後所述已有不一，並與證人根聖豪於審理中證稱， 伊有 代被告林偉孝向被告周瑞紅共借2,500元等語（見院卷A第209頁）亦有不符，又依被告周瑞紅於本院送審時陳稱，當天要回去時，是被告林偉孝拿錢給被告根聖豪，被告根聖豪拿了快3,000元給伊等語，及證人林偉孝於審理中證稱：「（你方稱，有給周瑞紅三千多元，這是你們三人謀議行搶超商同分所得，還是你是單純還錢給她？）我有欠周瑞紅，但是只有欠一千元，但我給周瑞紅三千多元全部都是贓款，不包含要還她一千元，但我欠她這一千元她也沒有跟我要。」等語（見院卷第157頁），顯見前開金錢交付實與欠款返還無涉，則被告周瑞紅前開所辯，亦難憑採。被告周瑞紅之辯護人辯稱，依行搶當時之監視器錄影畫面，被告周瑞紅若要順利接應被告林偉孝離開，理應該要讓被告林偉孝自右後方上車最為快速，但被告林偉孝最後卻從左後方上車，實不合常情云云；惟查，承上所述，行搶前後，被告周瑞紅所駕駛之自小客車業已停於超商門口接應、把風，則被告林偉孝行搶後係自何車門上車，實無礙其逃離現場，此由證人胡德治於審理中證稱：「（林偉孝上車之後，車子多久開走？）一上車，門關起來，車子就走了。」、「（你稱，林偉孝上車，車門關起來，車子就開走了，這台車子有所遲疑嗎？）車門一關就走了，沒有遲疑。」、「（林偉孝強盜得手離開超商，你有無在後面追趕？）沒有，我留在櫃台裡面，馬上報案。」等語（見院卷
A第104頁）即可印證，復被告林偉孝原自該車左後門下車行搶，則該右後門縱有上鎖，亦難即謂不合常情，又現今車輛多有行駛後自動上鎖功能，則難僅因該右後車門有為上鎖，即謂被告周瑞紅並未參與前開強盜犯行，是辯護人所辯，自不足採。辯護人復辯稱，被告林偉孝行搶時係攜帶水果刀，並非大型開山刀，故被告周瑞紅確有可能無法得知被告林偉孝下車行搶云云；然查，證人林偉孝於審理中證稱，行搶前，伊在車上即戴上口罩、手套，被告周瑞紅亦知悉伊將水果刀放在車後座之腳踏板下等語（見院卷A第154頁），復觀以卷附之超商監視器翻拍照片，被告林偉孝行搶後更有手持水果刀及現金離開超商等情，則被告周瑞紅於行搶前後既均清楚知悉被告林偉孝持刀行搶，則辯護人所辯，實難足採。綜此，被告周瑞紅有共同參與前開加重竊盜、強盜犯行，應堪認定。
（四）被告根聖豪究否知悉並共同參與前開竊盜及強盜犯行以節：經查，證人林偉孝於審理中證稱：「（一開始你們三人就是要去搶便利商店，還是有說要去搶其他地方？）周瑞紅有跟根聖豪講，說叫我從苗栗來桃園，要我來桃園工作，工作就是要叫我去搶東西，根聖豪和雨捷就要我們一起去搶賭場。」、「（後來為何沒有去搶賭場？）周瑞紅和根聖豪他們兩個人還有他們的朋友聊天聊一聊，因為我吸安非他命吸太多，就睡著了，我的安非他命就是周瑞紅和根聖豪提供的，他們在聊的時候，我很久沒有睡，我睡著醒來之後，我就看到他們全走掉了，我問說人呢？根聖豪說，走了，不要搶了。」、「（為何後來又會說要去搶便利商店？）前一天原本說要去搶賭場，可是我睡著了，是第二天根聖豪打電話給雨捷說的，他說，雨捷你到底要不要去做？我知道就是說要我們大家一起去搶，但是是由我下手，後來根聖豪和周瑞紅在說什麼我不知道，之後我們就在同一個地方集合，他們就說要去搶便利商店，我們講完之後，就去搶便利商店。」、「（搶劫便利商店以前，為什麼要先去偷車牌？）因為車子是他們兩個人我不知道是誰的，當時好像是周瑞紅的，但現在好像是根聖豪在開，因為根聖豪和周瑞紅交換車子，這是根聖豪跟我說的，偷車牌是為了掩飾，怕被監視器照到，這些大家都知道，是根聖豪和周瑞紅中之一人提議叫我去偷車牌，應該是根聖豪，因為他給我六角扳手和手套。」等語（見院卷A第
152頁），足證就前開加重竊盜、強盜犯行，被告根聖豪均有知悉、謀議，復互核證人徐文忠於審理中證稱：「（你是在什麼時候第一次看到那台白色的車？）我還沒有發現林偉孝的時候，就發現一台車內有一男一女，一直在那邊附近繞，因為副駕駛座的車窗有拉下來。」、「（白色自小客車在閒晃的時候，副駕駛座上的那個人是睡著還是醒著？）醒著。」、「（林偉孝喊抓包的時候，林偉孝的位置大概距離白色的車子多遠？）差不多還有二十公尺，但是他喊很大聲。」、「（當時發現林偉孝試圖竊取你車子後面的車牌，林偉孝察覺你發現後，喊『抓包了，抓包了，快跑』的時候，四周是否還有其他人？當時正值深夜，喊聲是否足以讓在周圍之人聽到？）還有我三個朋友，沒有其他人，當時門口的保全也下班了。當時已經很晚了，四周很安靜，一定聽的到，而且我的朋友也有聽到，他們也有追出來。」等語（見院卷A第100～102頁）、證人林偉孝於審理中證稱：「（你偷車牌的時候，周瑞紅和根聖豪兩人在做什麼？）他們去路上繞一下，後來開過來看到我被人家追，就趕快停在路邊讓我上車，我上車以後周瑞紅就把車開走，當時是周瑞紅開車，那時候根聖豪在車上休息，根聖豪應該知道我被追，因為當時有兩、三個人在追我，根聖豪沒有在睡覺，車且車窗有搖下來，他看得到。」、「（當時他們是否在把風？）應該有，不然他們怎麼知道我被追，當時他們車子並不是停在原處，而是在繞，他們看到我被追的時候才停下來停近一點讓我上車，因為對面剛好是警察局，他們看到我被追，就停下來。
」、「我帶車牌上車的時候，周瑞紅和根聖豪也有看到。」等語（見院卷A第153、154頁），及證人周瑞紅於警詢時證稱，被告林偉孝下車行竊時，伊與被告根聖豪均在車上聊天等語（見偵卷A第15頁），可證前開行竊之時，被告根聖豪均屬清醒，並與被告周瑞紅共同在車上把風、接應等情，又依證人林偉孝於審理中證稱：「（當時的六角扳手是何人提供的？）是根聖豪，他還有提供手套。」、「（根聖豪提供六角扳手及手套給你，他知道你是要去下手行竊車牌嗎？）知道，是他叫我去的。」、「（你搶便利商店的時候有戴口罩，口罩是何人提供的？）是根聖豪給我的，我在車上就已經戴好了。」、「（你方稱，是你說要搶這一家便利商店，周瑞紅就把車子停下來，當時根聖豪在做什麼？）他閉著眼睛，靠著椅背在休息（證人模仿做出動作），但他都知道，他並沒有在睡覺，他是醒著，因為我說要搶這一家超商的時候，根聖豪有起來看一下，說『好，去阿』，並且把刀子拿給我，因為那時候我口罩已經戴好了，正在忙著戴手套。」等語（見院卷A第
155、157頁），亦見被告根聖豪除提供手套、口罩及六角扳手工被告林偉孝行搶之用，並於被告林偉孝行搶之前，更示意「好，去阿」等語，而將水果刀交給林偉孝等情，而衡以該前開4778-MY號車牌非被告林偉孝所有（該車牌為被告根聖豪所有），被告根聖豪如未共同參與，被告林偉孝自無須另竊取車牌換裝以規避查緝。再者，便利超商全國各處均有，被告林偉孝並非桃園地區人士，對桃園周遭地理環境亦不熟悉，與被告周瑞紅又不相熟，則若無被告根聖豪居中謀議、參與，被告林偉孝自難特地北上桃園，再偕同被告周瑞紅、根聖豪先駕車行竊車牌後再行搶超商之理。由此均證被告根聖豪確具犯意聯絡，而與被告林偉孝、周瑞紅共同為前開加重竊盜、強盜犯行。
（五）被告根聖豪雖辯稱，伊因腳開刀人不舒服，一上車後人均在睡覺，並不知被告林偉孝所為何事云云；惟查，承上所述，被告林偉孝下車行竊及行搶之際，被告根聖豪均清醒、知情，並提供六角扳手、口罩、手套供為行竊、行搶之用，又在旁接應、把風等情，業據證人徐文忠、林偉孝於審理中證述明確，則被告根聖豪所辯，自不足採。被告根聖豪之辯護人辯稱，證人林偉孝前後證述不一，可能係為自身減刑，方對被告根聖豪為不利供述云云；然查，前開加重竊盜、強盜犯行，被告林偉孝於警詢、偵查及審理中均已自白不諱，至其有無供述其餘共犯，實與其所涉罪刑無涉，又被告林偉孝、根聖豪原因他案執行結識，二人關係尚佳，被告林偉孝亦無無端誣陷被告根聖豪之理；至證人林偉孝前後供述雖有歧異，業因被告林偉孝原為迴護被告根聖豪，此據證人林偉孝於審理中證述明確，則辯護人所辯，自難足採。辯護人復辯稱，被告根聖豪當時才剛開完刀，依一般常情，亦不會在該時行搶云云；但查，如前所述，被告根聖豪並未親身下車實施前開犯行，則其身體狀況縱有欠佳，尚無礙其參與前開犯行，復被告根聖豪既甫開刀完畢，理應多加休息、調養，則其如僅單為陪同被告林偉孝找尋友人，大可待白天再一同前往，而不會甘冒細菌感染、病情加重風險，反特地請假出院，與被告林偉孝、周瑞紅於半夜期間，接連前往前開保齡球館及便利超商等情，由此益徵被告根聖豪知悉並參與前開犯行。應屬實在。再依上所述，被告林偉孝行搶後係自何車門上車，實無礙被告根聖豪有無參與前開犯行之認定。是辯護人所辯，均不足採。綜此，被告根聖豪知悉並參與前開加重竊盜、強盜犯行，應堪認定。
（六）綜上所述，被告林偉孝、周瑞紅、根聖豪有於前開時、地，共同為前開加重竊盜、強盜犯行，均事證明確，被告三人犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告三人行為後，刑法第321條第1項規定業於100年1月26日修正公布，於000年0月00日生效施行，而刑法加重強盜罪，其加重條件亦為刑法第321條第1項規定。核修正前之刑法第321條第1項原規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。」；而修正後刑法第321條第1項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」比較修正前後關於刑法第321條第
1項之規定，修正後之刑法第321條第1項於第1款刪除「於夜間」之文字；於第6款增加「在航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之文字，擴大加重竊盜罪之範圍，使部分修正前原應依普通竊盜罪論罪科刑之情形，於修正後應適用加重竊盜罪論罪科刑，則得該當於加重竊盜、強盜罪之情形，自亦隨之擴大。是就加重竊盜罪及強盜罪之加重條件，均應為新舊法之比較。而其比較結果，修正後之規定較不利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用行為時之法律即以修正前刑法第321條第1項之規定，為本件之論罪量刑。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，最高法院79年度台上第5253號判例要旨可資參照。經查，被告林偉孝持以供竊盜、強盜所用之六角扳手1支、水果刀1把，其中六角扳手（見偵卷A第56頁）屬金屬材質，質地堅硬，且呈十字形各端均突出，若持以對人，依一般社會觀念，足以使人之身體、生命產生危險；另水果刀1把，雖未扣案，但水果刀可切割、刺穿物品，當足以對人之身體、生命亦生危險，故前開物品，自均認屬兇器無訛。次按「刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限。司法院大法官會議釋字第109號解釋『以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯』之意旨，雖明示將『同謀共同正犯』與『實施共同正犯』併包括於刑法總則第二十八條之『正犯』之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致。」（詳最高法院76年台上第7210號判例要旨）。查前開犯行雖僅有被告林偉孝下車行竊、行搶，但被告周瑞紅、根聖豪就本案犯行，均具犯意聯絡，並有在旁接應、把風，及提供犯罪所用之物，故應屬在場參與分擔實施犯罪之人無誤。核被告林偉孝、周瑞紅、根聖豪所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第3款、第4款結夥三人以上、攜帶兇器竊盜罪，及犯強盜罪，而有修正刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上、攜帶兇器之情形，為同法第330條第1項之加重強盜罪。公訴意旨雖僅認被告三人係犯攜帶兇器竊盜罪及攜帶兇器強盜罪；惟被告三人上開所犯，亦分別構成結夥三人以上實施竊盜罪及強盜罪，故公訴意旨就此容有誤會，本院經當庭諭知後，將逕以適用。被告三人就上開加重竊盜及強盜犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。被告林偉孝、周瑞紅、根聖豪所犯上開二罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告林偉孝、周瑞紅、根聖豪有如事實欄一所載犯罪科刑及執行之紀錄，此有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，被告林偉孝、周瑞紅、根聖豪受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另被告林偉孝雖辯以其行竊、行搶當時，係屬精神障礙云云；惟查，經本院將被告林偉孝送往行政院衛生署桃園療養院鑑定，其鑑定結果認：被告林偉孝符合安非他命濫用、器質性精神病等濫用精神疾病之診斷。目前無證據顯示其在行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辯識行為違法或依其辯識而行為之能力，顯著降低者等語，此有該院100年6月27日、 桃療 醫字第1000004058號函文一份在卷可稽，是被告林偉孝自無刑法第19條第1、2項所示減刑規定之適用。另被告林偉孝為警查獲本案犯行，非屬自首乙節，除為被告林偉孝所不爭，亦有桃園縣政府警察局平鎮分局100年7月15日、平警分刑字第1006022562號函文一份附卷可參，附此敘明。爰審酌被告三人竟僅為逞一己之私，即無視他人身體、財產之尊重，分別為前開犯行，對被害人及國家、社會均致生極大之危害，又本案雖僅被告林偉孝下車行竊、行搶，被告周瑞紅、根聖豪僅係把風、接應及提供犯罪工具，但核以本案非因被告周瑞紅提議，並由被告根聖豪提供犯罪工具及共同參與實難以遂行，足見被告周瑞紅、根聖豪之惡性並非較輕，另本院審酌被告林偉孝犯後均坦承犯行，態度尚佳，被告周瑞紅、根聖豪猶否認犯行，及渠三人於本案所居之角色、地位等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告三人均定應執行之刑。
四、按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。最高法院91年臺上字第5583號判決可資參照。經查，扣案之手套1個為前開竊盜、強盜犯行所用；六角扳手1支為前開竊盜犯行所用之物，此據被告林偉孝於審理中供述在卷，復依被告林偉孝於審理中陳稱，前開手套、六角扳手均為被告根聖豪交付與伊等語，可認該手套、六角扳手應屬被告根聖豪所有，自應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告林偉孝、周瑞紅、根聖豪所犯加重竊盜、強盜犯行主文項下，分別宣告沒收。復扣案之玩具車牌0個雖屬被告林偉孝所有，但該車牌僅係遮蔽掩飾原車牌之用，並非用以本案犯罪，故不予宣告沒收。另水果刀1把及口罩1個，因均未扣案，且依被告林偉孝於審理中供稱，該些物品業已不見等語，故無證據證明上開物品尚屬存在，自不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第28條、第330條第1項、第47條第1項、第38條第
1項第2款、第51條第5款，修正前刑法第321條第1項第3款、第4款，判決如主文。
本案經檢察官梁光宗到庭執行職務。
中華民國100年8月10日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官蘇昌澤法官華奕超以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官徐珮綾中華民國100年8月10日附錄本案論罪法條全文：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。