臺灣臺中地方法院101年度訴字第275號刑事判決

裁判字號：臺灣 臺中 地方法院101年訴字第275號刑事判決

裁判日期：民國101年04月06日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第275號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林大翔選任辯護人張右人律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第25769號、101年度偵字第1934號），本院判決如下：
主文林大翔犯如附表一所示之罪，共九罪，各處如附表一宣告刑欄所示之刑（含主、從刑）。又犯如附表二所示之罪，共四罪，各處如附表二宣告刑欄所示之刑（含主、從刑）。應執行有期徒刑叁年拾月。扣案之NOKIA廠牌搭配門號0000000000號SIM卡行動電話壹支沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得共新臺幣伍仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、林大翔（綽號「大象」）明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，自民國100年8月12日起至100年9月7日止，以其所持用門號0000000000號行動電話（該門號係以其母 涂秀霞 名義申辦，交由被告持用）作為購毒者之聯絡電話，在如附表一所示之時間、地點，先後九次販賣第三級毒品愷他命予如附表一所示之 陳和謙 、羅○○（綽號「鮪魚」，其係00年0月出生之人，行為時係12歲以上未滿18歲之少年）、賴 建霖 （綽號「饅頭」）、 蔡嘉豈 等人，以茲牟利。（各次交易時間、交易地點、交易內容、聯絡方式及販售價格等細節，詳如附表一所示）
二、林大翔明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，竟基於轉讓偽藥及第三級毒品愷他命之犯意，自100年8月12日起至100年11月23日止，以其所使用門號0000000000號行動電話作為施用毒品者之聯絡電話，在如附表二所示之時間、地點，先後四次將屬於偽藥及第三級毒品之愷他命轉讓予如附表二所示之 吳學頤 、 塗偉晨 、 何智 倫等人施用。嗣於100年11月23日18時許，在臺中市○區○○○路1段17號前，為警拘提到案，並於同日18時12分許，在臺中市○○區○○路3段92巷72號其住處內，扣得其所持用之NOKIA廠牌搭配門號0000000000號SIM卡行動電話1支及紅包袋1只（內含沾 有愷 他命之全家福便利商店卡片1張）。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第四分局報告後偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。查：本案被告自警詢以迄偵查之歷次詢問，均有依法告知權利，並就各該犯罪事實逐一詢問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且被告亦未抗辯有遭到檢、警以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之非任意狀態下逼供之情事，更無任何外部因素足資影響被告本其自由意識而為陳述，是被告於警詢及偵查中所為之自白，既與證人陳和謙等人之證述內容相符，並有監聽譯文為據，顯與事實相符，自得為本案之證據使用。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查：證人陳和謙、吳學頤、羅○○、塗偉晨、 賴建霖 、蔡嘉豈、 何錦 昌、 何智倫 等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均係以證人之身分，經具結擔保其等證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查：證人陳和謙、吳學頤、羅○○、塗偉晨、賴建霖、 何錦昌 、何智倫等人於警詢中之陳述，雖屬審判外之陳述，然因被告及其辯護人於本院審判程序中同意作為證據，本院審酌該等言詞陳述與渠等其後於偵查中以證人身份具結後所為之陳述內容均屬相符，認為適當，亦得為本案之證據使用，具有證據能力。
三、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號刑事判決意旨參照）。本案卷附被告所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係員警依本院100年度聲監字第1096號通訊監察書所為合法監聽，再根據錄音結果予以翻譯製作而成，此有本院核發之上開通訊監察書在卷可憑。該通訊監察譯文，經本院審理時踐行提示並告以要旨之程序，公訴人、被告及其辯護人均無意見，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文亦具有證據能力。
四、本案作為判決基礎所引用之非供述證據（即扣案之NOKIA廠牌搭配門號0000000000號SIM卡行動電話），與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，況扣案物品，係經員警持本院核發之搜索票，執行搜索查扣，乃依法定程序合法扣得，復經本院依法踐行調查證據程序，依法自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由部分：
（一）訊據被告林大翔對於前揭時地，先後九次販賣第三級毒品愷他命予陳和謙、少年羅○○、賴建霖、蔡嘉豈等人，以茲牟利，並將含有屬於偽藥及第三級毒品愷他命先後五次轉讓予吳學頤、塗偉晨、何智倫等人施用等情，業經於警詢、偵查以迄本院審理中均坦認屬實，核與證人陳和謙（參照100年度偵字第25769號偵查卷㈠第157至158頁、100年度偵字第25769號偵查卷㈡第152至153頁）、少年羅○○（參照100年度偵字第25769號偵查卷㈠第168頁、100年度偵字第25769號偵查卷㈡第12頁反面）、賴建霖（參照100年度偵字第25769號偵查卷㈠第53至54、56頁、100年度偵字第25769號偵查卷㈡第162至163、186至187頁）、何錦昌（參照100年度偵字第25769號偵查卷㈠第102頁、100年度偵字第25769號偵查卷㈡第17至18、32頁）、蔡嘉豈（參照100年度偵字第25769號偵查卷㈡第232頁反面）、吳學頤（參照100年度偵字第25769號偵查卷㈠第143至145頁、100年度偵字第25769號偵查卷㈡第137頁正面、反面）、塗偉晨（參照100年度偵字第25769號偵查卷㈠第81至82頁、100年度偵字第25769號偵查卷㈡第89頁反面）、何智倫（參照100年度偵字第25769號偵查卷㈠第178頁、100年度偵字第25769號偵查卷㈡第64頁）於警詢及偵查中之證述內容均屬相符，並有被告所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份（參照100年度偵字第25769號偵查卷㈠第14至32、83至86、103、146至148、160至161、169、179至180頁、100年度偵字第25769號偵查卷㈡第166頁）、本院100年度聲監字第1096號通訊監察書1份（參照100年度偵字第25769號偵查卷㈠第60頁）在卷可稽，復有扣案之NOKIA廠牌搭配門號0000000000號SIM卡行動電話1支為證，被告自白供述與現有事證相符，應堪採信。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案雖未能得知被告所販賣之愷他命其販入時之確實價格，及是否確有低買高賣之營利情事，然被告販賣第三級毒品愷他命予證人陳和謙、羅○○、賴建霖、蔡嘉豈等人，均屬有償行為，參以被告與證人陳和謙、羅○○、賴建霖、蔡嘉豈等人僅係同學、朋友關係，被告既向渠等收取愷他命之對價，衡情被告當無甘冒重典，再按販入價格轉販賣之理。是被告為販賣愷他命予陳和謙、羅○○、賴建霖、蔡嘉豈之犯行時，其主觀上均係基於營利之意圖，且客觀上亦確有牟利，應堪認定。
（三）綜上所述，被告確實有於如附表一所示之時間、地點，先後九次販賣第三級毒品愷他命予陳和謙、羅○○、賴建霖、蔡嘉豈等人，及於如附表二所示之時間、地點，先後四次轉讓屬於偽藥及第三級毒品之愷他命予吳學頤、塗偉晨、何智倫等人之犯行。本件事證已臻明確，被告所犯販賣第三級毒品及轉讓偽藥之犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑部分：
（一）按愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所指之第三級毒品，任何人非經許可，不得販賣，是被告基於販賣第三級毒品之犯意，意圖營利，先後九次販賣第三級毒品愷他命予陳和謙、羅○○、賴建霖、蔡嘉豈等人，以茲牟利，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告於本案所販賣之第三級毒品愷他命，因均無積極事證足資認定其於販賣前所持有之第三級毒品愷他命數量已達現行毒品危害防制條例第11條第5項規定處罰持有第三級毒品之純質淨重達20 公克 以上之標準，被告持有第三級毒品愷他命非屬刑事犯罪，即無不另論罪之問題，併予敘明。
（二）查：愷他命（Ketamine，俗稱K他命）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第3級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。且尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑四筆等情，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年3月19日FDA消字第0990013233號函、99年4月9日FDA管字第0990016960號函及檢附許可文件可憑。查：本案並未查獲被告持有之愷他命，參酌被告係以煙捲或袋裝之方式轉讓予吳學頤、塗偉晨、何智倫等人施用之情節，顯非注射製劑，自非合法製造；參以國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足以證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，故依經驗法則判斷本案被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。次按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第3級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第第8條第3項亦定有轉讓第3級毒品罪，法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」；故轉讓第3級毒品部分，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，且屬後法，是依前述說明，被告所為轉讓愷他命予吳學頤、塗偉晨、何智倫等人之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（最高法院98年度台上字第3569號、99年度台上字第2041號判決要旨參照）。
（三）被告所犯前開九次販賣第三級毒品罪及四次轉讓偽藥罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。被告對於販賣第三級毒品愷他命之犯行，自警詢、偵查、本院羈押訊問以迄本院審理中均自白全部販賣毒品犯行，符合偵查及審判中自白之減刑要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就其所犯如附表一所示之各次販賣第三級毒品犯行，均予減輕其刑。
（五）按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院著有27年上字第2615號判例參照）。本案被告轉讓愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果、最高法院99年度台上字第1367號、第2476號判決要旨參照）。從而，被告就前開先後四次轉讓愷他命予吳學頤、塗偉晨、何智倫等人之行為，雖自警詢、偵查以迄本院審理中均為自白供述，然因藥事法並無轉讓禁藥、偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
（六）按犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查：被告雖於100年11月23日、100年12月12日在警詢中及於100年11月24日、101年1月13日在偵查中均供稱第三級毒品愷他命係向 曾子軒 、塗偉晨、 曾奕學 、羅○○等人購買等語（參照警卷第9至12頁、101年度偵字第1934號偵查卷第186頁、100年度偵字第25769號偵查卷㈡第212至213頁），然經本院向承辦檢察官函詢偵辦結果，表示：被告所供述向曾子軒、曾奕學購買愷他命，係依臺灣臺中地方法院檢察署先前監聽被告之通聯譯文，請被告說明係何時何地向該二人購買，警方並於101年1月10日與被告同時移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦，而被告供述向塗偉晨、羅○○購買愷他命，目前尚在偵辦中等情，此有臺灣臺中地方法院檢察署101年3月9日中檢輝恭101偵1934號第22383號函（參照本院卷第45頁）在卷可參，是依現有卷證資料，僅有被告供出毒品來源之唯一供述，尚未查獲其他正犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，予以減輕其刑，附此敘明。
（七）又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告所犯販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本案被告年僅18歲，目前仍係臺中市明德女中夜間部在學生，其所犯如附表一所示之販賣第三級毒品犯行，其販賣毒品之對象不多，均為其同學、朋友，且販賣第三級毒品所得甚微，犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告之犯案情節觀之，倘仍遽處以販賣第三級毒品罪法定本刑之最低刑度即5年以上有期徒刑，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告所為如附表一所示之九次販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條之規定，均予酌量遞減輕其刑。至於，被告所為如附表二所示之四次轉讓偽藥犯行，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，本院斟酌被告之犯罪情節、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪之危害性後，得自有期徒刑2月之最低刑度至有期徒刑7年之最高刑度間自由裁量，應無再予適用刑法第59條之規定酌減其刑之必要，附此敘明。
（八）爰審酌被告明知愷他命係經毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，卻藉販賣第三級毒品愷他命以營利之犯罪目的、動機應嚴予譴責，且其販賣第三級毒品愷他命、轉讓偽藥愷他命之犯行，均足使購毒者及受轉讓者施用後，導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，更有使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力之可能，被告得以知悉愷他命為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣、轉讓對象可能面臨之困境，起意販賣愷他命予同學、友人，所為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，考量被告年紀尚輕，僅18歲，其犯罪之動機係為賺取毒品差價之蠅頭小利，其實際販售及轉讓之對象不多，均為同學及友人，販賣及轉讓毒品之時間非長，而實際販賣毒品所得僅5200元，被告於犯罪後，自始坦承全部犯行，知所悔悟，犯後態度良好，等一切情狀，認為公訴檢察官就販賣第二、三級毒品犯行，考量被告目前仍係高中夜校在校生，初犯本件販賣第三級毒品之重罪，為警查獲後，擔心害怕，不知所措，其父母經此偵審教訓，亦已嚴加管教，為期年輕識淺之被告能有改過自新向上之機會，本院認為公訴檢察官就被告販賣第三級毒品及轉讓偽藥之各次犯行，分別具體求處有期徒刑2年8月、4月之刑度，仍嫌過重，擬量處如主文所示之刑，併予合併定其應執行之刑，以示懲儆。
三、從刑沒收部分：
（一）扣案之NOKIA廠牌搭配門號0000000000號SIM卡行動電話1支，係被告所有，供本件販賣第三級毒品愷他命及轉讓屬於偽藥之愷他命所用之物，業據被告供承在卷，而該行動電話內之門號0000000000號SIM卡1枚，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，上開行動電話SIM卡已由被告取得其所有權，自歸屬於被告所有（最高法院97年度台上字第2230號判決要旨參照），爰依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項第2款之規定，於各該次犯行之科刑主文項下併為沒收之宣告。
（二）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，且不及於因犯罪所得之利益（最高法院89年度台上字第1244號判決意旨參照）。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。查：本案被告因先後九次販賣第三級毒品所得共5200元，業據被告供述屬實，既未經扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（三）至於，扣案之紅包袋內1只（內全家便利商店卡片1張），雖經檢出第三級毒品愷他命成分，此有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第1001200036號鑑定書（參照本院卷第22頁）在卷可按，惟被告供稱該物品係其所有供施用愷他命所用之物，本院亦查無該物品與本案之販賣第三級毒品或轉讓偽藥犯行間有何任何證據關連性存在，自無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
中華民國101年4月6日
刑事第七庭審判長法官洪俊誠
法官高文崇法官巫淑芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊金屏中華民國101年4月6日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：（販賣第三級毒品愷他命部分）┌─┬───┬──────┬────┬────────┬─────────────┐│編│交易對│犯罪時間│犯罪地點│犯罪事實│宣告刑││號│象││││││││││││├─┼───┼──────┼────┼────────┼─────────────┤│1│陳和謙│100年8月12日│臺中市太│陳和謙於100年8月│林大翔販賣第三級毒品，處有││││22時02分許│平區228│12日21時40分許、│期徒刑壹年陸月。扣案之NOKI│││││紀念公園│21時57分許，以其│A廠牌搭配門號0000000000號S││││││所持用門號098073│IM卡行動電話壹支沒收；未扣││││││6281號行動電話與│案之販賣第三級毒品所得新臺││││││林大翔所持用門號│幣貳佰伍拾元沒收，如全部或││││││0000000000號行動│一部不能沒收時，以其財產抵││││││電話聯絡購買第三│償之。││││││級毒品愷他命相關│││││││細節後，林大翔隨│││││││即前往左列約定地│││││││點，販賣第三級愷│││││││他命1小包（重約0│││││││.6公克）予陳和謙│││││││，並當場收取250│││││││元，完成交易。││├─┼───┼──────┼────┼────────┼─────────────┤│2│羅○○│100年8月13日│臺中市北│羅○○於100年8月│林大翔販賣第三級毒品，處有││││3時20○○○區○○街│13日凌晨2時54分│期徒刑壹年陸月。扣案之NOKI│││││附近之巷│許、2時56分許，│A廠牌搭配門號0000000000號S│││││口│以其所持用門號09│IM卡行動電話壹支沒收；未扣││││││00000000號行動電│案之販賣第三級毒品所得新臺││││││話與林大翔所持用│幣壹仟元沒收，如全部或一部││││││門號0000000000號│不能沒收時，以其財產抵償之││││││行動電話聯絡購買│。││││││第三級毒品愷他命│││││││相關細節後，林大│││││││翔隨即前往左列約│││││││定地點，販賣第三│││││││級毒品愷他命1小│││││││包（重量不詳）予│││││││羅○○，並當場收│││││││取1000元，完成交│││││││易。││├─┼───┼──────┼────┼────────┼─────────────┤│3│陳和謙│100年8月15日│臺中市太│陳和謙於100年8月│林大翔販賣第三級毒品，處有││││23時35分許│平區 太平 │15日23時19分許、│期徒刑壹年陸月。扣案之NOKI│││││路741號│23時25分許，以其│A廠牌搭配門號0000000000號S│││││之豐田汽│所持用門號098073│IM卡行動電話壹支沒收；未扣│││││車公司前│6281號行動電話與│案之販賣第三級毒品所得新臺││││││林大翔所持用門號│幣貳佰伍拾元沒收，如全部或││││││0000000000號行動│一部不能沒收時，以其財產抵││││││電話聯絡購買第三│償之。││││││級毒品愷他命相關│││││││細節後，林大翔隨│││││││即前往左列地點，│││││││販賣第三級毒品愷│││││││他命1小包（重約0│││││││.6公克）予陳和謙│││││││，並當場收取250│││││││元，完成交易。││├─┼───┼──────┼────┼────────┼─────────────┤│4│羅○○│100年8月16日│臺中市北│羅○○於100年8月│林大翔販賣第三級毒品，處有││││20時51○○○區○○街│16日20時26分許、│期徒刑壹年陸月。扣案之NOKI│││││附近之巷│20時48分許，以其│A廠牌搭配門號0000000000號S│││││口│所持用門號098252│IM卡行動電話壹支沒收；未扣││││││5269號行動電話與│案之販賣第三級毒品所得新臺││││││林大翔所持用門號│幣壹仟元沒收，如全部或一部││││││0000000000號行動│不能沒收時，以其財產抵償之││││││電話聯絡購買第三│。││││││級毒品愷他命相關│││││││細節後，林大翔隨│││││││即前往左列地點，│││││││販賣第三級毒品愷│││││││他命1小包（重量│││││││不詳）予羅○○，│││││││並當場收取1000元│││││││，完成交易。││├─┼───┼──────┼────┼────────┼─────────────┤│5│賴建霖│100年8月21日│林大翔位│賴建霖於100年8月│林大翔販賣第三級毒品，處有││││14時30分許│於臺中市│21日14時14分許、│期徒刑壹年陸月。扣案之NOKI│││││東區旱溪│14時21分許，以其│A廠牌搭配門號0000000000號S│││││西路1段1│所持用門號097637│IM卡行動電話壹支沒收；未扣│││││7號住處│2702號行動電話與│案之販賣第三級毒品所得新臺││││││林大翔所持用門號│幣叁佰元沒收，如全部或一部││││││0000000000號行動│不能沒收時，以其財產抵償之││││││電話聯絡購買第三│。││││││級毒品愷他命相關│││││││細節後，林大翔隨│││││││前往左列地點，販│││││││賣含有第三級毒品│││││││愷他命之捲煙6支│││││││（重量不詳）予賴│││││││建霖，並當場收取│││││││300元，完成交易│││││││。││├─┼───┼──────┼────┼────────┼─────────────┤│6│賴建霖│100年8月21日│臺中市仁│林大翔於100年8月│林大翔販賣第三級毒品，處有││││21時42分許│和路附近│21日21時32分許，│期徒刑壹年陸月。扣案之NOKI│││││之 仁和公 │以其所持用門號09│A廠牌搭配門號0000000000號S│││││園│00000000號行動電│IM卡行動電話壹支沒收；未扣││││││話與賴建霖所持用│案之販賣第三級毒品所得新臺││││││門號0000000000號│幣叁佰元沒收，如全部或一部││││││行動電話（起訴書│不能沒收時，以其財產抵償之││││││附表編號8誤載為│。││││││0000000000）聯絡│││││││第三級毒品愷他命│││││││交易細節後，林大│││││││翔隨即前往左列約│││││││定地點，販賣第三│││││││級毒品愷他命1小│││││││包（重約0.6公克│││││││）予賴建霖，並當│││││││場收取300元，完│││││││成交易。││├─┼───┼──────┼────┼────────┼─────────────┤│7│賴建霖│100年8月22日│臺中市東│林大翔於100年8月│林大翔販賣第三級毒品，處有││││22時18○○○區○○路│22日21時54分許、│期徒刑壹年陸月。扣案之NOKI│││││4段186號│22時08分許，以其│A廠牌搭配門號0000000000號S│││││麥當勞旁│所持用門號098039│IM卡行動電話壹支沒收；未扣│││││巷子內│4898號行動電話號│案之販賣第三級毒品所得新臺││││││行動電話與賴建霖│幣叁佰元沒收，如全部或一部││││││所持用門號097720│不能沒收時，以其財產抵償之││││││8147號行動電話（│。││││││起訴書附表編號9│││││││誤載為0000000000│││││││）聯絡第三級毒品│││││││愷他命交易細節後│││││││，林大翔隨即前往│││││││左列約定地點，販│││││││賣第三級毒品愷他│││││││命1小包（重約0.6│││││││公克）予賴建霖，│││││││並當場收取300元│││││││，完成交易。││├─┼───┼──────┼────┼────────┼─────────────┤│8│蔡嘉豈│100年9月5日│林大翔位│蔡嘉豈由其友何錦│林大翔販賣第三級毒品，處有││││18時5分許│於臺中市│昌於100年9月5日1│期徒刑壹年陸月。扣案之NOKI│││││東區旱溪│7時52分許、17時5│A廠牌搭配門號0000000000號S│││││西路1段│5分許，以其所持│IM卡行動電話壹支沒收；未扣│││││17號住處│用門號0000000000│案之販賣第三級毒品所得新臺│││││門口│號行動電話與林大│幣伍佰元沒收，如全部或一部││││││翔所持用門號0980│不能沒收時，以其財產抵償之││││││394898號行動電話│。││││││聯絡購買第三級毒│││││││品愷他命相關細節│││││││後，林大翔隨即前│││││││往左列約定地點，│││││││販賣第三級毒品愷│││││││他命1小包（重量│││││││不詳）予蔡嘉豈，│││││││並當場收取500元│││││││，完成交易。││├─┼───┼──────┼────┼────────┼─────────────┤│9│賴建霖│100年9月7日│臺中市東│賴建霖於100年9月│林大翔販賣第三級毒品，處有││││23時17分（起│光園路附│7日22時30分許、2│期徒刑壹年陸月。扣案之NOKI││││訴書附表編號│近之公園│2時32分許、22時5│A廠牌搭配門號0000000000號S││││12誤載為22時││2分許、23時02分│IM卡之行動電話壹支沒收；未││││17分）││許，以其所持用門│扣案之販賣第三級毒品所得新││││││號0000000000號行│臺幣壹仟叁佰元沒收，如全部││││││動電話（起訴書附│或一部不能沒收時，以其財產││││││表編號12誤載為09│抵償之。││││││00000000）與林大│││││││翔所持用門號0980│││││││394898號行動電話│││││││聯絡購買第三級毒│││││││品愷他命相關細節│││││││後，林大翔隨即前│││││││往左列約定地點，│││││││販賣第三級毒品愷│││││││他命1包（重約2至│││││││3公克）予賴建霖│││││││，並當場收取1300│││││││元，完成交易。││└─┴───┴──────┴────┴────────┴─────────────┘附表二：（轉讓偽藥部分）┌─┬───┬──────┬────┬────────┬─────────────┐│編│轉讓對│犯罪時間│犯罪地點│犯罪事實│宣告刑││號│象│││││├─┼───┼──────┼────┼────────┼─────────────┤│1│吳學頤│100年8月12日│林大翔位│吳學頤以門號0980│林大翔明知為偽藥而轉讓，處││││23時52分許後│於臺中市│341589號行動電話│有期徒刑叁月。扣案之NOKIA││││數分鐘│東區旱溪│與林大翔使用之門│廠牌搭配門號0000000000號SI│││││西路1段1│號0000000000號行│M卡行動電話壹支沒收。│││││7號住處│動電話，於100年8│││││││月12日23時15分、│││││││23時36分、23時52│││││││分聯絡後，雙方約│││││││定在左列地點見面│││││││，並由林大翔無償│││││││轉讓愷他命1公克│││││││予吳學頤。││├─┼───┼──────┼────┼────────┼─────────────┤│2│塗偉晨│100年8月19日│林大翔位│林大翔以門號0980│林大翔明知為偽藥而轉讓，處││││20時53分許後│於臺中市│394898號行動電話│有期徒刑叁月。扣案之NOKIA││││數分鐘│東區旱溪│與塗偉晨使用之門│廠牌搭配門號0000000000號SI│││││西路1段1│號0000000000號行│M卡行動電話壹支沒收。│││││7號住處│動電話，於100年8││││││門口│月19日20時46分、│││││││20時53分聯絡後，│││││││雙方約定在左列地│││││││點見面，並由林大│││││││翔無償轉讓1公克│││││││愷他命予塗偉晨。││├─┼───┼──────┼────┼────────┼─────────────┤│3│吳學頤│100年9月2日│林大翔位│林大翔以門號0980│林大翔明知為偽藥而轉讓，處││││22時43分許後│於臺中市│394898號行動電話│有期徒刑叁月。扣案之NOKIA││││數分鐘│東區旱溪│與吳學頤使用之門│廠牌搭配門號0000000000號SI│││││西路1段1│號0000000000號行│M卡行動電話壹支沒收。│││││7號住處│動電話，於100年9│││││││月2日22時32分、2│││││││2時39分、22時43│││││││分聯絡後，雙方約│││││││在左列地點見面，│││││││並由林大翔無償轉│││││││讓數量不詳愷他命│││││││予吳學頤。││├─┼───┼──────┼────┼────────┼─────────────┤│4│何智倫│100年11月23│林大翔位│何智倫以門號0988│林大翔明知為偽藥而轉讓，處││││日16時2分許│於旱溪西│127570號行動電話│有期徒刑叁月。扣案之NOKIA││││後數分鐘│路住處附│與林大翔使用之門│廠牌搭配門號0000000000號SI│││││近之統一│號0000000000號行│M卡行動電話壹支沒收。│││││便利超商│動電話，於100年1││││││前│1月23日15時48分│││││││、16時2分許聯絡│││││││後，雙方約定在左│││││││列地點見面，並由│││││││林大翔無償轉讓愷│││││││他命1公克予何智│││││││倫。││└─┴───┴──────┴────┴────────┴─────────────┘