裁判字號：臺灣高等法院109年重勞上字第10號民事判決
裁判日期：民國110年07月06日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決109年度重勞上字第10號上訴人 滕學緯 訴訟代理人 朱健興 律師（法扶律師）被上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人 邱月琴 訴訟代理人 林政憲 律師
林佳萱 律師 伍思樺 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國108年12月19日臺灣臺北地方法院108年度重勞訴字第20號第一審判決提起上訴，本院於110年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人於民國109年11月2日變更為邱月琴，有第一商業銀行董事會109年11月2日董會字第00158號函可稽（見本院卷一第375頁），具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第371頁），應予准許。
二、按當事人於二審不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，此觀民事訴訟法第447條第1項第3款規定即明。上訴人於本院審理時主張：伊主管 鄭如雯 對其有公然侮辱之行為，經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官提起公訴，提出起訴書為憑（見本院卷一第73至75頁、第79至83頁），無非係補充原審已提出被上訴人考核不客觀之攻擊或防禦方法，核符上開規定，應予准許。被上訴人抗辯上訴人不得於二審提出上開證據，並無可採。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊於107年6月25日與被上訴人成立僱傭契約（下稱系爭僱傭契約），擔任其數位銀行處大數據分析暨建模中級專員，約定每月薪資新台幣（下同）6萬5129元，並簽署「第一商業銀行新進員工同意書（數位銀行處—大數據分析暨建模人員）」（下稱系爭同意書）交付被上訴人。詎被上訴人於107年12月14日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定以伊於試用期間屆滿，經考核有不能勝任工作為由，預告於同年月24日將伊資遣。惟系爭同意書約定試用期過長、排除勞基法第11條規定之事由即得終止契約，對勞工顯失公平，應屬無效，且伊無不能勝任工作之情形，被上訴人終止系爭僱傭契約違反解僱最後手段性原則，並有權利濫用而無效等情。爰依勞基法第22條、民法第229條第1項、第233條第1項、第203條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第2項、第19條第3項、第31條第1項規定，求為確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人自107年12月24日起至伊復職日止按月於每月3日給付6萬5129元，加計自各應給付日翌（4）日起之遲延利息，並提繳107年12月勞退金差額935元，及自108年1月起至伊復職日止按月提繳4008元至伊於勞工保險局之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）之判決。
二、被上訴人則以：系爭僱傭契約為試用契約，兩造得隨時終止契約，無須具備勞基法之法定終止事由。伊於刊登之甄選簡章（下稱系爭甄選簡章）及上訴人簽署之系爭同意書皆已明確記載試用期間為6個月（下稱系爭試用期）、考核標準，如考核不合格，伊得終止契約（下稱系爭試用約定）。上訴人於試用期間因專業能力、團隊合作及溝通能力未達考核標準而有不能勝任工作之情，經伊多次與上訴人討論並給予改善建議，並無違反解僱最後手段性或權利濫用，兩造間僱傭關係已合法終止等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自107年12月24日起至上訴人復職之日止，按月於每月3日給付上訴人6萬5129元，及自各應給付日之翌（4）日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人應提繳自107年12月勞退金差額935元，及自108年1月起至伊復職日止，按月提繳4008元至上訴人於勞保局之勞退專戶。㈤就金錢給付部分，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡就金錢給付部分，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷一第213至215頁、第422頁，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠被上訴人於107年3月間於104人力銀行網站刊登系爭甄選簡章
，上訴人應募結果，被上訴人先後於107年5月30日、107年6月21日通知上訴人獲錄取為「數位銀行處—大數據分析暨建模人員」試用中級專員。㈡上訴人於107年6月25日簽署系爭同意書，並自該日起受僱於
被上訴人，約定每月薪資為6萬5129元，被上訴人應按月為上訴人提繳勞退金4008元。㈢被上訴人數位銀行處副理 曾馨儀 、 陳麗華 於107年11月7日與
上訴人進行工作改善面談（下稱第1次面談）並製成面談紀錄表，上訴人並於受訪者欄簽名，並自書：「事後將依上述改善方式，積極配合改善」等語。
㈣被上訴人數位銀行處副理曾馨儀、經理鄭如雯於107年12月7
日與上訴人進行工作改善面談（下稱第2次面談），曾馨儀、鄭如雯及處長 杜文達 各以輔導主管、單位主管名義於當日就上訴人工作期間進行考核，並製成「第一商業銀行專業人員試用期間考核表」（下稱系爭考核表），合計得分為60分，未達任用標準70分。
㈤被上訴人於107年12月14日通知上訴人試用期未通過考核，預告於107年12月24日予以資遣。
五、兩造之爭點如下：㈠系爭試用約定是否合法有效？㈡上訴人於系爭試用期間有無不能勝任工作之情？㈢被上訴人終止系爭僱傭契約是否違反解僱最後手段性？有無
權利濫用情形？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠系爭試用約定是否合法有效？⒈按試用期間，係基於勞雇雙方同意，於進入長期正式關係前
嵌入一段彼此觀察猶豫期間，讓雇主能藉此期間觀察勞工之工作態度、性格、技術、能力等有關工作之特質，再藉以決定是否在試用期間後繼續僱用該勞工。從勞工的角度，則是給予勞工實際進入職場瞭解、熟悉工作環境、企業文化的機會，讓勞雇雙方確知彼此情況，再詳實考量是否願與對方進一步締結永續性之勞動關係，故係雙向、平等，依契約自由原則，如勞工所擔任工作之性質，有試用之必要，且勞工與雇主間有試用期間之約定，自應承認試用期間之約定為合法有效（最高法院109年度台上字第2374號判決意旨參照）。
⒉上訴人雖主張：系爭同意書第1、2條約定試用期間6個月顯有
過長，且試用期滿被上訴人得終止系爭僱傭契約，對勞工顯失公平，應屬無效；系爭僱傭契約縱約定試用期間，仍應符合勞基法第11條規定之終止事由等語，惟查：
⑴依被上訴人於107年3月間於104人力銀行網站刊登系爭甄選簡
章載明系爭僱傭契約試用期為6個月，試用期間內經被上訴人考核成績不及格者將不予正式任用。上訴人應募後，被上訴人於107年5月30日、107年6月21日通知上訴人錄取之電子郵件及錄取通知函文亦敘明：試用期：6個月；試用考核：核心職能、專業知識與關鍵績效指標（下稱系爭KPI）等情，有甄選簡章、電子郵件、被上訴人人力資源處107年6月21日函為憑（見原審卷第339至341頁、第343至344頁、第15頁），可見被上訴人從招募時至錄取上訴人時均已言明應聘之職位試用期為6個月，並應接受績效考核及系爭KPI等相關規定辦理試用考核，上訴人應有充分時間考慮是否接受。又依上訴人簽署之系爭同意書第1條、第2條就系爭試用約定記載：「一、甲方（即上訴人）同意本行於試用期間內（自進行日起6個月內），如經本行評核工作績效欠佳或認為不適任者，本行得終止勞動契約。」、「二、甲方同意本行定期依績效考核暨系爭KPI等相關規定辦理考核。」（見原審卷75頁），排版、字數均非屬密集，文字表達方式淺顯易懂，上訴人應有充足時間閱覽系爭同意書內容，知悉系爭僱傭契約試用期間為6個月，足見上訴人明確知悉並同意試用期間為6個月，約定被上訴人於試用期將依績效考核及系爭KPI等相關規定辦理試用考核，如考核結果，上訴人工作績效欠佳或認不適任者，被上訴人得終止系爭僱傭契約。
⑵兩造締結系爭僱傭契約，上訴人依約於數位銀行處擔任試用
中級銀行專員，負責資料分析、運用及建模業務（下稱數據分析人員），衡諸上訴人應聘之職務及工作內容，被上訴人自需要有相當之期間，始能觀察評估其專業能力，自有於任職之初，約定系爭試用期，觀察上訴人能否勝任職務之必要。又試用期乃針對勞雇雙方實際需求為衡平考量，上訴人於試用期間領有薪資，並享有相關勞保及退休準備金等權益，於試用期間之權益保障並無減損，依上說明，系爭試用期約定6個月並無過長而有顯失公平之情。上訴人主張：系爭試用期過長而無效云云，自無足取。
⑶又試用期間之目的，在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作
之能力，故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用，應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間內因仍屬正式勞動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由。上訴人主張系爭僱傭契約排除勞基法第11之條適用而無效云云，亦無可採。
⒊故而，本件上訴人所擔任工作之性質，有試用之必要，且兩
造間有系爭試用期之約定，依上說明，系爭試用約定自屬合法有效。上訴人主張系爭試用約定為無效云云，洵不可採。㈡上訴人於系爭試用期間有無不能勝任工作之情？⒈上訴人雖主張：被上訴人考核標準不具體，且伊不知系爭KPI
制定內容，不得作為系爭試用期考核之標準云云。惟：依系爭試用約定，上訴人同意系爭試用期依績效考核暨系爭KPI等相關規定辦理考核，自難諉為不知被上訴人相關考核規定。被上訴人錄取之新進人員被賦予之KPI項目內容後，可自行自被上訴人人力資源管理系統（HRIS系統）之「自助服務->績效管理->員工檢閱被指定之KPI」查詢，有上開網頁資料可稽（見本院卷二第151頁），上訴人主張不知悉系爭KPI制定內容云云，自不足採。觀諸被上訴人試用期間考核表（見原審卷第81頁）記載之考核項目，區分為「核心職能」及「自訂關鍵績效指標」等2大項，就核心職能部分，細分為客戶服務、主動積極、團隊合作、專業知能及溝通能力等5個項目，每個項目均有明確說明評分標準。就自訂關鍵績效指標（KPI）部分，則由上訴人任職單位主管遵循被上訴人制定之「如何訂定關鍵績效指標」（見原審卷第231至232頁）及數據分析人員應具備之能力、上訴人任職之業務性質訂定為「客戶資料分析及運用」、「交辦事項處理效率及品質」等為考核標準（見原審卷第81頁）。則被上訴人於系爭試用期依據前開項目對上訴人進行考核，難認有何考核標準不明確具體之情形。是上訴人此部分主張，殊無可採。
⒉上訴人復主張：被上訴人於試用期間所為考核不具體、客觀
，伊無不能勝任之情形云云，為被上訴人所否認。經查：⑴依第1次面談紀錄記載關於上訴人之出勤紀錄及工作表現，其
中出勤紀錄部分，上訴人分別於107年7月13日、8月10日及8月14日逾時上班，另於7月27日、9月21日、10月4日未依被上訴人規定進行刷卡，被上訴人並於該次面談對上訴人提出改善方案，要求上訴人應提升自我管理，依規定準時上下班（見原審卷第77頁），足見上訴人甫入職即有多次出勤不正常之情況，且對於自己之出勤不正常，猶以不熟悉被上訴人公司附近公車路線，偶有坐錯公車之情事等理由塘塞（見原審卷第161頁），是被上訴人抗辯：上訴人自我管理及反省能力不足，並於第1次面談要求其應提升自我管理等語，尚非虛妄。至於工作表現方面則記載：⑴在建模工作輔導期間，與同仁於討論中常因認知落差造成溝通不良，予人無法適時接受其他人的經驗或建議之印象、⑵另10/19、10/31警示戶建模分享會議，於討論過程中因認知不同，多次情緒較為激動，造成堅持己見，不易接受他人意見之觀感，影響溝通效率及團隊共識，建議上訴人⑴對主管指示事項，若有疑慮應立即提出、確認；⑵與同事意見不合時，以較和緩之語氣表達自己想法，若同事建議經嘗試過發現不可行，提出原因共同檢討以達成共識；⑶於新工作項目啟動時，即先行與部內同仁充分討論，並多參與顧問視訊會議，降低彼此認知落差等（見原審卷第77頁）。證人曾馨儀亦證稱：上訴人任職後，陸續有同事反應上訴人在討論事情的時候很堅持他的想法，很難有效的進行下去。上訴人於試用期間被安排警示戶模式、數位推薦模型（RFM）工作，警示戶模式是要找被列為警示戶的特徵，上訴人設計被通報警示戶前5天的交易就是不正常的交易，大家覺得怎麼訂出5天內所有的交易都是有問題的交易，也沒有考慮這個帳戶持有人本身的狀況及前後行為的變化，不太合理很奇怪，經過多次討論，上訴人並沒有做修正，也沒辦法說服伊等沒有問題；面談之前由伊先擬內容，後來再根據談完的內容補充並修改。面談紀錄上工作表現的記載也是跟上訴人討論過後，後面的字也是上訴人寫的。第1次面談紀錄表修改很多次，最終版本是郭副處長跟上訴人協商後簽的等語（見本院卷二第25頁）。上訴人復於第1次面談紀錄表上簽名並自行書寫：「事後將依上述改善方式，積極配合改善」等字（見原審卷第77頁），其空言否認上開面談記錄關於工作表現之記載非真實云云，自無可採。⑵第2次面談紀錄亦記載上訴人試用期間之工作交付及成果。其
中工作交付項目載有：主管於11月初交付上訴人「透過訪客的瀏覽行為，找出客戶產品偏好，推薦訪客最感興趣的產品，以提高成交率」新工作，並詳載初期討論過程：⑴於11月7日，上訴人以關聯規則，提供以7月份網頁瀏覽資料算出每次來訪會同時瀏覽的基金，作為推薦參考。當天副理對上訴人口頭告知需同時考量市場行情、顧客風險承受度等多種資訊，不能僅用1個欄位「pageview」的關聯作為推薦規則；⑵於11月13日內部討論，上訴人擬利用關聯規則，找出每次來訪會同時瀏灠之頁面，依此規則推薦客戶，惟主管認為僅使用「pageview」資料面向過少，建議增加其他維度資料以建構出更有價值之模型，請上訴人再思考1天，並約次日討論；⑶於11月14日內部討論，確定進行「1.將數位通路各頁面依產品別進行分類。2.利用前項分類，針對各類產品分別建立RFM模型。」等工作。另關於工作成果項目載有：⑴於11月20日頁面分類檢視，成果為：未完成頁面分類。主管檢視：「針對兩千多個網頁命名，因資料筆數不多且目的單純（僅產品分類），實可直接利用excel篩選關鍵字貼標，即可完成，並可達到快速且符合直覺之成果，效率及時間管理有待加強。」；⑵於11月27日RFM模型初步檢視，成果為：11/27交付RFM模型初版。主管檢視：「…過於簡略，且於RFM模型最為重要之各項參數定義及計算方式均未著墨，故於12/4邀其他同仁共同討論，惟近1小時的討論中，就先前附件一提出之問題，如資料期間之選擇、RFM計算是否應具有不同權重、以及客戶依RFM分數分組後各區隔是否有差異等，均未能提出其預計進行之分析驗證方法，其建模理論基礎、專業能力及嚴謹程度，實與聘用時之預期有相當程度落差。」等內容（見原審卷第79至80頁），並經證人曾馨儀證稱：試用期間鄭如雯經理交待上訴人數位推薦模型工作，伊擔任副理，要將同事的工作回報給經理，上訴人做完後就會跟伊講，或用電子郵件寄送給伊或經理以及其他相關同事，伊將上訴人交付的設計跟同事討論2、3天後，把需要釐清的問題寄給上訴人。數位推薦模型的工作項目內容是要用客戶在被上訴人銀行網頁瀏覽行為，推測客戶喜歡什麼樣的產品，向客戶推薦該產品，遂請上訴人把訪客瀏覽的網頁內容分類，上訴人未依限完成工作，且上訴人與伊討論模型設計時，都沒有真的回答伊想問的問題，伊覺得上訴人沒想到可解決問題的方法。伊請上訴人試著做模型回測把客戶挑出來，去比對交易情形，喜歡該產品的客戶應該在該產品的交易是比較高，伊覺得上訴人不是很願意去做，到最後伊是用主管的角色去要求上訴人做，後來上訴人不斷告訴伊在串接資料會有問題，而上訴人反應的問題，伊都有請同事做做看都是可以的，因為上訴人反應資料串不起來，沒有回測伊就不知道到底有沒有效，伊認為上訴人工作結果不如預期，始安排第2次面談，並在面談紀錄上記載上訴人未完成頁面分類；第2次面談紀錄內容是伊、陳麗華、鄭如雯3個主管共同討論等語（見本院卷二第17頁），足見被上訴人於系爭試用期詳細考核上訴人在試用期間的專業及核心職能等各項表現，並提出相關事證及改善建言。又證人曾馨儀僅係被上訴人之員工，與本件並無利害關係，當無甘冒偽證罪責而為虛偽陳述之必要，所為證詞除對照前揭面談紀錄並無不合，且與上訴人自 陳伊 與曾馨儀討論情形，即：⑴11月20日伊有向曾馨儀反應電腦跑這些資料時會一直出現錯誤；⑵伊於11月27日請曾馨儀到伊座位上看，曾馨儀以電子郵件回覆他：想讓其他同事提供意見，請他把檔案傳給她，之後曾馨儀在12月3日以電子郵件回覆，要伊先稍微寫一下預計怎麼做。伊認為只是討論一個概念，當時同事有一些建議，但伊有反應電腦的設備無法配合，伊並沒拒絕改正，只是考慮可行性等語（見本院卷一第211頁、第335頁），亦無不一致情形，自屬客觀可信。上訴人徒以曾馨儀就數據行為推薦模式後來有無由其他同事完成上架，先後陳述略有差異（後來陳述所指為基金部分），即認其證言有偏頗不實而不可採，難謂有據。是上訴人主張：被上訴人於試用期間考核不具體、客觀云云，已嫌無憑。
⑶上訴人雖以其係因電腦空間不足或主管指示或同事建議不可
行而無法進行，並非不具備獨立工作與團隊合作之能力云云，提出曾馨儀寄發之電子郵件、被上訴人前任董事長 董瑞斌 新聞訪問為憑（見原審卷第189頁）。然依證人曾馨儀證稱：伊於電子郵件上記載：「SAS空間不足，已經請資訊處協助擴增了，但是可能還需要幾天」，是同事跟伊反應上訴人整理（警示戶模式）資料時，佔用大家一起使用的空間（500G），所以他們使用上就不是那麼順，伊就發信請大家把不必要的資料先清掉；上訴人工作不能完成並不是電腦空間不足等語（見本院卷二第18頁），再佐以前揭第2次面談紀錄內容，可見被上訴人主管交付上訴人工作後，多次與之討論，對其提出要求及建議，上訴人猶以主管指示或同事建議不可行等理由拒絕配合，益見被上訴人於系爭考核紀錄表所載：上訴人有「自我感覺良好堅持己見，不易接受建議」之評語（見原審卷第81頁），尤非無憑。至董瑞斌新聞訪問所稱「系統年久失修」等語，實際內涵與上訴人被指派完成之工作無法如期、如質完成有何關連，均乏證據佐證；況證人 高碧霞 於另案證述：伊是第一銀行數據分析及建模人員，調到此單位5年，從來沒有發生過系統當掉；有1天發現系統當掉，因為上訴人整理資料就用了500GB，從這環節才知道上訴人操作的能力還需要精進等語（參原法院108年度易字第1196號刑事判決；見本院卷一第299至308頁），均無足為有利於上訴人認定之依憑。被上訴人抗辯：上訴人之團隊合作、溝通能力等專業職能亟待改善，不具備與團隊分工合作之能力等語，應非虛妄。上訴人此部分主張，殊無可採。
⑷依上訴人與 程世翔 107年7月26日對話內容，程世翔雖提到「
模型暫時不急」，惟建議上訴人先把想做的提出來、要想清楚想做的東西，並表示要上訴人先想一點東西，先搞定EG（資料分析），再處理模型，要提出計畫跟想法，有對話內容可稽（見本院卷一第367至369頁）；又依上訴人主張其與鄭如雯經理於107年11月26日對話先後順序脈絡：「你的腦袋有沒有出狀況啊」言論之後緊接陳述「你的分析能力怎麼處理？」、「什麼叫人工？」、「現在是看到你用戶名處理而已，我只是告訴你，當你用戶名處理可以簡單到這樣而已」、「你的斷詞、斷句居然要去處理這個戶名，你看你這個方法有多無用」、「那我們也不知道怎麼跟你講，因為跟我們差距太大了」、「我們實在有點不曉得要怎麼辦。你還能做什麼？對啊，因為你的東西是那種，實在有點不曉得怎麼交代。我什麼工作都不能給你。專業技術也不行，然後資料也不能」等語（見本院卷一第306至307頁），佐以證人曾馨儀證述：伊有要求上訴人針對訪客瀏覽的網頁進行分類，但上訴人選擇的資料與用的方法都跟預期的有點落差等語（見本院卷二第19頁），可知鄭如雯指示上訴人不要再做數位行為推薦模型，肇因上訴人設計之警示戶模型、數位行為推薦模型內容無法使用所致。上訴人主張：伊已完成警示戶分析建模，並已完成建模分析報告及可疑名單，數位推薦模型係因鄭如雯指示伊不要做始未完成，非伊專業能力不足云云，亦不足採。
⑸上訴人雖以主管鄭如雯曾對其工作表現不滿意，而有公然侮
辱之言詞，因認被上訴人考評不客觀云云，提出起訴書為憑（見本院卷一第79至83頁）。惟：鄭如雯對上訴人所為言論，係對其在被上訴人試用期間之工作品質、技術能力等事項，為主觀上的認知評價，並非憑空捏造虛偽事實，經原法院108年易字第1196號刑事判決無罪、本院109年度上易字第1805號判決駁回檢察官之上訴確定，有各該判決可稽（見本院卷二第101至110頁；第141至150頁），是上訴人徒以鄭如雯對其涉犯公然侮辱罪嫌，主觀臆測被上訴人對其考核不客觀云云，並非有據。⑹上訴人又主張：伊有主動請教其他同事，並將其他同事之建
議驗證後之結果回報（見原審卷第175至187頁），並無堅持己見或不願請教其他同事或接納他人意見之情，且伊無拒絕增進學習其他數據分析方法、怠於增廣應備專業能力之情事云云。然證人曾馨儀證稱：被上訴人安排師傅帶上訴人，陸續有同事反應上訴人在討論事情的時候很堅持他的想法，很難有效的進行下去。 伊和 副理（陳麗華）還有顧問在107年10月31日，跟上訴人討論工作內容時，顧問說模型有一些問題，但上訴人很堅持他的設計沒有問題，中間有幾度口氣很激動，還對著顧問說他在美國也有指導教授，要不要寫信問他的指導教授這樣做可不可以，這樣的舉動讓 等伊 等覺得有點太過份，很不禮貌，有點冒犯，所以決定107年11月7日要跟上訴人面談等語（見本院卷二第16頁）。縱上訴人與曾馨儀以電子信件往來溝通問題，或以電子信件請教其他員工問題，核與第一次工作面談紀錄表記載：「在建模工作輔導期間，與同仁於討論中常因認知落差造成溝通不良，予人無法適時接受其他人的經驗或建議之印象」之真實、客觀性並無齟齬，尚難為上訴人有利之認定。上訴人執此主張被上訴人考核不具體、客觀有權利濫用之情形云云，亦不足採。
⑺上訴人又提出與被上訴人前員工及現職員工之LINE對話記錄
、主管曾馨儀錄音譯文、受到被上訴人獎勵之紅包等（見原審卷第305至312頁、第371至377頁、第379頁），主張其受到同事及部門主管讚賞且獲得獎勵，無不適任情事。惟：前揭上訴人與他人間之私人對話紀錄，無非私人間之一般社交對話，並非針對特定事件所為之訪談或調查紀錄。而一般人在進行私人間之社交對話時，用正面或讚美之詞，不向對方提出負面言詞，係符合一般社交禮儀之要求。遑論上訴人與高碧霞等被上訴人其他員工談話內容（見原審卷第273頁至276頁、第391至395頁；本院卷一第365至369頁），多為討論主管有無數據分析背景及被上訴人公司有無派系紛爭，並非討論其工作如何改善之內容，甚且上訴人還向高碧霞表示：還是照自己做（見原審卷第394頁），及向其他被上訴人員工表示「很怕不能一下上手」、「那明天應該沒有要拿出做的東西吧，只要提供想做什麼」各等語（見本院卷ㄧ第369頁）；證人曾馨儀亦證稱：關於上訴人提出伊與上訴人談話譯文內容，該次談話是107年11月7日（第1次）面談完的隔天，伊把面談紀錄拿給上訴人時的對話譯文，因為他看起來很難過，伊知道上訴人經過昨天面談，應該很難過，伊只是基於副理，知道第一次跟上訴人討論跟同事講話及工作時的態度問題，對上訴人是很大的打擊，伊就鼓勵上訴人，此次對話過程中，上訴人一直跟伊解釋模型做的夠不夠好，但是伊那天跟上訴人談的是希望上訴人的態度可以做修正，所以才會說：如果我們真的想要挑剔你的什麼，我大可以寫說捕捉率多少，或八月驗證怎麼樣，九月驗證怎麼樣。錄音譯文記載肯定上訴人技術能力是OK的，希望肯定他後，他可以針對面談的內容去改善，讓以後工作可以更順利一點等語（見本院卷二第18至19頁），可見此種私人間之一般社交對話，無從作為判斷事實之依據，更無從作為判斷上訴人是否符合被上訴人考核標準之依憑。至上訴人係參與被上訴人就行動銀行APP程式舉辦命名活動，入選前54名，獲頒紅包1個，與上訴人系爭試用期工作考核項目及標準無關，業據被上訴人提出107年9月14日函及107年10月12日函暨入選名單等為證（見原審卷第413至417頁），堪認屬實。是上訴人執此主張其工作能力良好云云，即非可採。
⑻至上訴人於系爭試用期是否參與進修、受邀演講，均與上訴
人能否達到數據分析人員應具備之團隊合作、專業能力等之核心勞務適格條件並無直接關係，上訴人執此主張其並無任何不能勝任工作之情事等語，提出原證19至21、23至24為憑（見原審卷第277至289頁），亦無足取。⒊綜合上情交互以觀，被上訴人抗辯：上訴人於系爭試用期間
因專業能力、團隊合作及溝通能力未達考核標準而有不能勝任工作之情，應可採信；上訴人主張：被上訴人於試用期間所為考核不具體、客觀，伊無不能勝任工作情形云云，並無足取。㈢被上訴人終止系爭僱傭契約是否違反解僱最後手段性？有無
權利濫用情形？⒈按勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主得於試用期間
內，觀察該求職者業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，本於具體之事實而為客觀之評價，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約具正當性（最高法院109年度台上字第2722號判決意旨參照）。⒉經查：被上訴人於107年12月7日試用期滿前，對上訴人進行
考核，上訴人在「核心職能」的5個項目，均各只得到「需要改善」的3分；另「自訂關鍵績效指標（KPI）」，在「客戶資料分析及運用」、「交辦事項處理效率與品質」等項目各只得到27及18分，合計總分為60分，未滿70分；被上訴人並於考評上記載：「與同事相處尚稱和善，自我感覺良好堅持己見，不易接受建議，專業技能有待提昇。」等具體意見，有系爭考核表在卷可考（見原審卷第81頁）。證人曾馨儀亦證稱：考核表內的項目，關於溝通能力部分上面記載能夠傾聽他人的意見，以口頭或文字的方式向不同的溝通對象項目做清晰、簡明及有效之溝通，打3分是指需要改善。分數是伊等3位主管討論的結果；上訴人是以大數據分析人員進公司，考評時候會針對數據分析的能力跟態度去評量，跟同仁私下相處是否融洽，不是考評的範圍，態度就是指跟他討論模型的時候，上訴人就會一直堅持最初想要的一直做，不想要做任何的調整，但是上訴人堅持的內容無法說服同事，考評表上所記載實際成果只有60%或70%評判標準是用這段期間的工作表現及交出來的成果去看是否達成要求等語（見本院卷二第16至27頁），足見上訴人於系爭試用期，確有因與同仁及顧問討論過程發生爭執而嚴重影響溝通效率及團隊合作之情事，核與系爭考核表記載內容並無不符。則被上訴人以此具體事由，認定上訴人之學識能力、專業能力及做事態度不符其業務需求而不能勝任工作，合於系爭同意書第1、2條約定，無再適用「解僱最後手段性」之餘地，其於107年12月14日預告將於同年月24日終止系爭僱傭契約，並無權利濫用之情事。是上訴人主張被上訴人違反解雇最後手段性原則，而有權利濫用云云，亦不足採。
⒊從而，被上訴人以上訴人在試用期間內不能勝任其職務，經
被上訴人考核不合格（見原審卷第81頁），終止系爭僱傭契約，洵屬合法有據。
㈣兩造間之僱傭關係，業經被上訴人於107年12月24日合法終
止，業如前述，兩造間已無僱傭關係存在，本院即無庸審酌上訴人依勞基法及僱傭契約所為各項請求是否有據，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人依系爭僱傭契約、勞基法第22條、民法第229條第1項、第233條第1項、第203條、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第2項、第19條第3項、第31條第1項規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人應自107年12月24日起至上訴人復職之日止按月給付6萬5129元本息，並提繳107年12月勞退金差額，及自108年1月起至上訴人復職之日止按月提繳4008元至勞退專戶，均非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其就金錢給付部分假執行之聲請，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。並依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之判決。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國110年7月6日
勞動法庭
審判長法官胡宏文
法官陳心婷法官朱慧真正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年7月6日
書記官陳永訓