裁判字號：臺灣臺中地方法院110年訴字第314號刑事判決
裁判日期：民國110年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決110年度訴字第314號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告吳清裕選任辯護人廖偉成律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第23091號、第26742號），本院判決如下：
主文吳清裕販賣第二級毒品，共肆罪，各處如附表二「論罪科刑、沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年捌月。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、吳清裕明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之個別犯意，分別於如附表一「交易時間」欄所示之時間（起訴書附表均將民國109年誤載為108年，皆予以更正），在如附表一「交易地點」欄所示之地點，以如附表一「交易內容」欄所示之對價（現金或我國於109年發行之振興三倍券【下稱振興券】），販賣如附表一「交易內容」欄所示之甲基安非他命予 涂佑 中以營利共4次，均當場交付甲基安非他命給 涂佑中 完畢，並向涂佑中收取如附表一「交易內容」欄所示之對價，而附表一編號3號部分，吳清裕同意涂佑中先行賒欠部分對價，其後涂佑中已於如附表一編號4號所示毒品交易時一併清償該部分賒欠對價。嗣因員警依法執行通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局和平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內被告吳清裕以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均不爭執其作為本案證據之證據能力，於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
(二)按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示該等非供述證據不具證據能力，揆諸上開規定，自應認均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（偵23091號卷第103至105頁、偵26742號卷第23至46頁、本院卷第54至55、104至105頁），核與證人涂佑中於警詢、偵訊之證述相符（偵23091號卷第134至135頁、偵26742號卷第276至288頁），且有通訊監察譯文、本院通訊監察書暨電話附表等在卷可稽（偵26742號卷第63至85、181至210頁），足認被告前開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
(二)又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。經查，被告於本案行為時係智識正常之人，對於交易甲基安非他命屬犯罪行為一事，當知之甚稔，又被告於本院準備程序及審理中均供稱其得就本案交易毒品犯行從中獲得額外甲基安非他命供己施用之利益（本院卷第55、107頁），是本案縱未能明確認定被告各次毒品交易所賺取之具體價差或量差，揆諸前開判決要旨，仍無礙於營利意圖之認定，足信被告係基於營利意圖而為本案各次販賣毒品犯行無訛。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行均足以認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又按適用刑法第2條第1項為「從舊從輕」之比較時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年度台上字第3758號判決意旨參照）。經查，本案應適用之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之論罪科刑規定，以及同條例第17條第2項之偵審自白減刑規定，在本案如附表一編號1號所示之販毒行為後，於109年7月15日修正施行（108年12月17日修正、109年1月15日公布），經比較新舊法，因新法提高前開論罪科刑規定之法定罰金刑上限，且限縮前揭減刑規定之適用範圍，是綜合全部罪刑之比較結果，自以上開販毒行為時即修正前之毒品危害防制條例較有利於被告，是本案被告所為如附表一編號1號所示之販毒行為，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。
(二)核被告就附表一編號1號部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號2至4號部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又本案被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收。
(三)被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑罰之減輕：
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑；犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，修正前、後之毒品危害防制條例第17條第2項分別定有明文。又毒品危害防制條例第17條第2項之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。經查，被告就本案各次販毒犯行，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱，業如前述，自應分別依修正前、後之毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
(二)又被告雖於偵查中供稱其本案各次販賣毒品之毒品來源均為「 詹益林 」，以及提供其所知悉之「詹益林」相關資訊予員警，並依員警提供之犯罪嫌疑人紀錄表指認「詹益林」（參偵26742號卷第59至61頁），惟苗栗縣警察局大湖分局、臺中市政府警察局和平分局、臺中市政府警察局刑事警察大隊及臺灣臺中地方檢察署檢察官均尚未因被告前開供述而查獲本案毒品來源乙情，有苗栗縣警察局大湖分局110年4月20日員警職務報告、臺中市政府警察局和平分局110年4月7日中市警和分偵字第1100004603號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊110年4月13日中市警刑三字第1100012484號函、臺灣臺中地方檢察署110年4月6日中檢增重109偵23091字第1109034517號函在卷可參（本院卷第73至79頁），是本案被告各次販毒犯行，均尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
(三)另被告之辯護人雖請求本院考量因毒品危害防制條例第4條第2項於本案如附表一編號1號所示販毒犯行後修正施行，造成被告所為附表一編號2至4號販毒犯行之法定最低本刑，均較被告於同一時期所為、如附表一編號1號所示販毒犯行之法定最低本刑，提高達三年之多，以及如附表一編號2至4號所示販毒犯行之犯罪情節等情，就被告所為附表一編號2至4號販毒犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑，惟按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決要旨參照）。經查，毒品危害防制條例第4條第2項規定，雖於如附表一編號1號所示販毒犯行後之109年7月15日修正施行，而將販賣第二級毒品罪之法定最低本刑從7年有期徒刑提高至10年有期徒刑，惟該修正條文係自公布後六個月施行，則被告明知販賣毒品為我國法律所嚴禁，竟在我國政府為遏阻日漸增多之販賣第二級毒品案件，而於109年1月15日修正公布提高販賣第二級毒品罪之法定最低本刑後，仍在109年7月間販賣甲基安非他命給本案購毒者涂佑中共達4次，均對社會治安產生相當影響，犯罪情節均難認輕微，實難認本案被告所為附表一編號2至4號販毒犯行，有何因犯罪情節或法律修正而在客觀上顯然足以引起一般同情之處，參以本案被告所為各次販毒犯行之刑度，分別依前揭偵審自白減刑規定減輕後，最低度刑已分別減為有期徒刑3年6月（附表一編號1號）、5年（附表一編號2至4號），是本院綜合包括辯護人所執上開事由等一切情狀，認本案被告所為之各次販毒犯行，均未有情堪憫恕而縱予宣告上開減輕後最低度刑猶嫌過重之情形，爰皆不依刑法第59條酌減被告之刑。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣甲基安非他命予本案購毒者涂佑中共4次，所為均屬不該。惟考量被告於本案行為前，未曾因刑事案件經法院論罪科刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，以及被告始終坦承犯行之犯後態度，暨本案被告各次販賣毒品之數量、對價及實際所得利益，以及被告自陳高中肄業之智識程度、離婚、從事割草等農業工作、獨居於友人提供之工寮、家庭經濟不好之生活狀況（本院卷第105頁）等一切情狀，分別量處如附表二「論罪科刑、沒收」欄所示之刑，並衡酌本案被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效益及時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
六、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段及第4項分別定有明文。又販賣毒品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用後之利潤為限（最高法院108年度台上字第3772號判決意旨參照）。經查，被告因本案各次販毒犯行分別向涂佑中收取如附表一「交易內容」欄所示之毒品對價（現金或振興券），依前揭規定及最高法院判決意旨，為各該犯行之直接犯罪所得，而被告就附表一編號2至4號販毒犯行所取得之振興券，均已使用完畢乙情，業據被告於本院審理中供稱明確（本院卷第107頁），堪認被告已因使用該等振興券而取得支付其消費、與該等振興券面額相同之金錢此一變得之物，是考量該部分之直接犯罪所得與變得之物之價值相同，且被告已於偵查中自動繳回現金作為該部分之犯罪所得供查扣（偵23091號卷第121至124頁）等情，本院認就附表一編號2至4號之販毒犯行，均應以變得之物（即金錢）為沒收標的，綜此，上開本案被告各次販毒犯行之犯罪直接所得（附表一編號1號）或變得之物（附表一編號2至4號），既均經被告於偵查中自動繳回供查扣，復無刑法第38條之2第2項不宜執行沒收之情事，自均應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例（修正前、後）第4條第2項、（修正前、後）第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官林煒容到庭執行職務。
中華民國110年5月27日
刑事第五庭審判長法官劉麗瑛
法官廖弼妍法官蔡宗儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘瑜甄中華民國110年5月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬───────┬─────┬─────────┐│編號│交易時間│交易地點│交易內容│備註│├──┼──────┼───────┼─────┼─────────┤│1│109年7月14日│臺中市東勢區石│現金新臺幣│購毒者涂佑中當場交│││晚上9時40分│城街上│（下同）2│付現金2千元│││許││千元、甲基││││││安非他命他││││││命1包││├──┼──────┼───────┼─────┼─────────┤│2│109年7月16日│臺中市東勢區東│面額3千元│購毒者涂佑中當場交│││下午5時43分│關路7段508號「│之振興券、│付面額3千元之振興│││許│麥當勞」之停車│甲基安非他│券││││場│命1包││├──┼──────┼───────┼─────┼─────────┤│3│109年7月20日│臺中市東勢區豐│面額3千元│購毒者涂佑中當場交│││下午1時5分許│勢路上│之振興券、│付面額2千5百元之振│││││甲基安非他│興券，先行賒欠5百│││││命1包│元│├──┼──────┼───────┼─────┼─────────┤│4│109年7月20日│臺中市豐原區朝│面額2千元│購毒者涂佑中當場交│││晚上9時許│陽路33號「豐陽│之振興券、│付面額2千5百元之振││││國中」旁│甲基安非他│興券，內含上開編號│││││命1包│3號部分賒欠之5百元│└──┴──────┴───────┴─────┴─────────┘附表二：
┌──┬───────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│論罪科刑、沒收│├──┼───────┼───────────────┤│1│附表一編號1號│吳清裕販賣第二級毒品，處有期徒││││刑參年捌月。扣案之犯罪所得新臺││││幣貳仟元沒收。│├──┼───────┼───────────────┤│2│附表一編號2號│吳清裕販賣第二級毒品，處有期徒││││刑伍年貳月。扣案之犯罪所得新臺││││幣參仟元沒收。│├──┼───────┼───────────────┤│3│附表一編號3號│吳清裕販賣第二級毒品，處有期徒││││刑伍年貳月。扣案之犯罪所得新臺││││幣參仟元沒收。│├──┼───────┼───────────────┤│4│附表一編號4號│吳清裕販賣第二級毒品，處有期徒││││刑伍年壹月。扣案之犯罪所得新臺││││幣貳仟元沒收。│└──┴───────┴───────────────┘