裁判字號：臺灣彰化地方法院107年訴字第293號刑事判決
裁判日期：民國108年01月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決107年度訴字第293號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告張哲寧選任辯護人謝錫深律師(財團法人法律扶助基金會)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第578號），本院判決如下：
主文張哲寧犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、張哲寧明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下仍稱行政院衛生署）明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國106年6月22日晚間9時40分起，以LINE通訊程式與 謝尚杰 聯絡後，於同日晚間10時31分許，在彰化縣○○市○○街○○號外，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命1小包給謝尚杰。嗣謝尚杰因另涉竊盜案件遭通緝在案，員警於同年月28日逮捕謝尚杰後，在其所持用之行動電話內發現與張哲寧間之LINE對話內容，而循線查獲上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判中，有「所在不明而無法傳喚或傳喚不到者」之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，此觀刑事訴訟法第159條之3第3款，亦有明文規定。本案關於證人謝尚杰之警詢筆錄，屬審判外之陳述，辯護人認不具有證據能力（本院卷第75頁背面）。查證人謝尚杰已不知去向（原住址因證人遷移不明而退回送達通知書，且其戶籍設在戶政事務所，無從查知目前住址），致本院無從傳訊、拘提證人謝尚杰。則是否得依前述刑事訴訟法第
159條之3第3款之規定，例外採用其警詢筆錄為證據？本院審酌證人謝尚杰於警詢時所述內容，係關於「106年
6月28日」與被告聯絡及見面之過程，與本案起訴事實（發生於000年0月00日）並無關連，該份警詢筆錄應非證明本案犯罪事實存否所必要之證據，是認證人謝尚杰之警詢筆錄不具有證據能力。
（二）本判決所引用之其餘供述及非供述證據，檢察官及辯護人、被告均不爭執證據能力（見本院卷第75頁背面、本院卷第124至125頁），鑒於各項證據與本案均有關連性，且相關文書或照片，是由警員所製作、提出，乃是在偵、審過程中合法取得之證據，故本院引以作為認定犯罪事實所憑之依據，先予敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告張哲寧承認有於前述時、地，轉讓少量甲基安非他命予證人謝尚杰，而否認有任何毒品交易（見本院卷第119頁背面、第125頁、第127頁、第128頁）。檢察官起訴意旨則主張當日被告是販賣新臺幣（下同）300元之甲基安非他命予證人謝尚杰。
（二）觀諸被告與證人謝尚杰於106年6月22日晚上9時40分起之Line截圖對話如下：
被告問：「你是要找我嗎，現金還是借？」證人謝尚杰答：「一半一半，可以嘛，明天晚上在拿給你」。被告問：「你目前身上多少」，證人謝尚杰答：「等等我看。200，明天其他的在拿給你」。被告問：「你共要拿多少？」證人謝尚杰答：「先五試試看，可ㄇ」，被告答：「我看一下…剩下大概一、兩砲」，證人謝尚杰答：「沒關係啊，拿來下次你補給我」。接著，兩人相約見面地點。嗣於
9時58分，證人謝尚杰：「你到員林游泳池對面OK打給我」。被告答：「看等等能不能先300，我晚點要去找人，回來在補給你」。證人謝尚杰答：「OK，我等等問一下。
能不能先過來」。晚間10時31分，被告自稱快到了，又於
4時46分傳訊告知：「一=5000，半=3000」。證人謝尚杰答：「了解，我在問我哪個哥哥」。接著兩人以語音來回通話數次。同日晚間10時55分，證人謝尚杰傳訊告知：
「讚唷。沒有了。等等你要來一趟」（見本院卷第102至
103頁背面）。
（三）關於上述對話內容，證人謝尚杰於偵訊時證稱：我說「先五試試看」，指的是先500元，我是工作上提神，不是要很大的量。被告回答「大概剩一、二泡是指約吸用一次就沒有了，指燒一、二次就完了。當天見面我指的OK是員林游泳池對面的OK便利商店，他說他要出門，我還有拍張照片讓他比較好找。他提到「一是5000，半是3000」不是我要拿的量，我只是問價格。後來我有跟他買到300元安非他命，當天錢還沒有給他，要等他補給我時，我再給他錢，但是後來我就被捉了，他拿安非他命給我時，我問他一錢與半錢的價格，他離開後，去問行情，再回答給我，後來沒有再給他錢，我於6月28日遭莒光派出所緝獲等語（見他字卷第73至74頁）。則依上述證詞觀之，證人謝尚杰表示當日晚上曾與被告見面，且有向被告拿取微量之甲基安非他命，惟截至證人謝尚杰被警方逮捕之前，都沒有把錢交給被告。
（四）被告於警詢陳稱：謝尚杰當時有跟我詢問甲基安非他命的價格，我身上只剩下一兩砲，是我自己要施用的，我沒有多餘的賣給他（見他字卷第29頁），於偵訊時否認有交付甲基安非他命予證人謝尚杰（偵訊筆錄附於他字卷，未編頁），復於本院訊問、準備程序及審理時承認有交付甲基安非他命，但否認有收受任何金錢對價（本院卷第63頁、第75頁、119頁背面、第125頁、第127頁、第128頁）。被告先後陳述雖互有出入，惟其最終坦承確實交付毒品甲基安非他命，與證人謝尚杰所述當日有拿到一包甲基安非他命吻合，且前揭Line截圖顯示兩人見面之後，證人謝尚杰傳訊告知：「讚哦」，應係指品質不錯之意思，足信被告當日晚上確實有交付甲基安非他命予證人謝尚杰。
（五）關於有無收受金錢一事，被告堅稱出於贈送毒品之意思而未收取金錢，證人謝尚杰亦證稱還沒有交付金錢予被告，應認被告並未因交付上述毒品而獲得金錢。惟被告究竟是無償轉讓毒品，或只是容許證人謝尚杰賒欠款項？雖證人謝尚杰於偵訊時證述其只是暫時賒欠，要等到被告把毒品補齊後再交付金錢給被告。然從106年6月22日被告交付毒品之後，至106年6月28日證人謝尚杰被警方逮捕之前，至少有將近一個星期的期間，兩人仍不時以Line彼此聯絡，此期間兩人討論關於線上遊戲幣如何折算現金、線上遊戲幣之買賣、追怪獸及相關遊戲上之道具名稱（見本院卷第104頁至第110頁），互動頻繁，應不致忘記把毒品補足或償還所欠之毒品價金，是否真有上述約定，顯有可疑。又本院審理期間，證人謝尚杰已不知去向（原住址因證人遷移不明而退回送達通知書，且其戶籍設在戶政事務所，無從查知目前住址），致無從傳訊、拘提證人謝尚杰到案進行交互詰問，故證人謝尚杰於偵訊時對被告不利之陳述，尚難作為對被告不利之認定。本案既無證據證明證人謝尚杰有就106年6月22日之收受毒品一事給付價金予被告，且依兩人間在Line上往來之情形，亦有一定之朋友交情，非只是毒品往來之關係，而好友間互請施用毒品，亦非少見，是以被告辯稱其於106年6月22日是免費提供毒品給證人謝尚杰，應屬有據。
（六）至於檢察官聲請傳訊之證人張首意警員於本院審理時證稱：查獲證人謝尚杰到案後，我只有截取其行動電話內之Line對話內容，之後就將全案移由其他單位處理，當時沒有對證人進行採尿或查扣該行動電話（見本院卷第123頁）。惟在本案繼續調查之過程中，警方曾對被告實施通訊監察，最後仍查無相關之犯罪嫌疑，此有偵查報告在卷可稽（見他字卷第24頁）。再經警持本院核發之搜索票，至被告住處施實搜索後，亦未查扣何物品，此有搜索票、搜索扣押筆錄可資參佐（見他字卷第40至43頁）。足見本案除上述Line截圖及證人謝尚杰之偵訊筆錄外，並無其他足以證明被告涉嫌販賣毒品之證據，從而檢察官指被告販賣毒品一節，尚嫌速斷。
（七）綜上所述，被告於106年6月22日轉讓禁藥甲基安非他命予證人謝尚杰，事證明確，堪以認定。
三、論罪科刑：
（一）甲基安非他命屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第
1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥之甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法等法理擇一處斷；又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，應優先適用藥事法處罰。本案因無從證明被告轉讓之甲基安非他命已逾淨重10公克，是核被告所為，係犯藥事法第83條第
1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨以被告上述犯行，係觸犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，雖有未洽，惟此部分之犯罪基礎事實同一，均爰依刑事訴訟法第
300條規定，變更起訴法條。因持有禁藥並不成立犯罪，故無轉讓禁藥吸收持有之問題，附此敘明。
（二）累犯之加重處罰：被告前因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第1214號判處有期徒刑3月確定，並於105年10月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
（三）爰審酌被告轉讓禁藥甲基安非他命，助長甲基安非他命之流通，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，所為應予非難，惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，並兼衡其提供毒品予友人施用之犯罪動機、手段、情節、轉讓禁藥之數量、智識程度、素行品行等一切情狀，認檢察官求處有期徒刑10月，稍嫌過重，爰量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官林裕斌提起公訴，檢察官廖偉志到庭執行職務。
中華民國108年1月30日
刑事第七庭審判長法官黃玉齡
法官黃麗玲法官黃士瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年1月30日
書記官游峻弦附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條⑴明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保
、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
⑵犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
⑶因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
⑷第1項之未遂犯罰之。