裁判字號：臺灣新北地方法院105年簡上字第111號民事判決
裁判日期：民國105年08月31日
裁判案由：返還所有物等
臺灣新北地方法院民事判決105年度簡上字第111號上訴人 王興華 被上訴人 艾越新 訴訟代理人 王治華 上列當事人間請求返還所有物等事件，上訴人對於中華民國105年1月28日本院板橋簡易庭104年度板簡字第1189號第一審判決提起上訴，經本院於105年8月17日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按第二審法院不得以第一審法院無管轄權而廢棄原判決。但違背專屬管轄之規定者，不在此限，民事訴訟法第452條第
1項定有明文，又上開規定依同法第436條之1第3項準用簡易訴訟之上訴程序。是第一審法院管轄之欠缺，因第一審判決之宣示而補正，當事人在第二審自不得主張第一審法院無管轄權，第二審法院即無庸就第一審法院之有無管轄權予以調查（最高法院28年上字第1209號判例參照）。本件上訴人雖主張其戶籍設於金門，原審無管轄權云云，惟本件被上訴人係以借名登記契約之法律關係為訴訟標的，並非專屬管轄之案件，上訴人以第一審法院無管轄權請求廢棄原判決，自無理由。
二、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文，又上開規定依同法第436條之1第3項準用簡易訴訟之上訴程序。
再按民事訴訟法第451條第1項所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。又上訴人於原審辯論期日，經合法傳喚無正當理由不到場，被上訴人遂聲請由其一造辯論而為判決，業經記明筆錄可稽，原判決書內雖未載及，尚難謂訴訟程序有重大瑕疵（最高法院48年台上字第127號、54年台上字第168號判例參照）。上訴人雖主張原審判決未載明「一造辯論判決」，其訴訟程序有重大瑕疵云云，查原審於民國10
4年11月2日進行準備程序，僅被上訴人訴訟代理人到場，經當庭諭知改定於同年12月21日下午2時30分續行審理，請被上訴人訴訟代理人自行到庭，另通知上訴人。其後原審於同年12月21日行言詞辯論期日，上訴人未提出任何書狀敘明未能到場之理由而未到庭，被上訴人依民事訴訟法第385條第1項之規定，聲請由其一造辯論而為判決，經原審認上訴人已受合法通知而無正當理由未到場，諭知准予由其一造辯論而為判決，並載明於言詞辯論筆錄之事實，有原審104年11月2日準備程序筆錄、同年12月21日言詞辯論筆錄在卷可按（本院104年度板簡字第1189號卷第67頁反面、第72頁正反面），揆諸上開說明，原審判決雖漏未記載「一造辯論判決」等文字，亦難憑此即謂原審訴訟程序有重大瑕疵之情，是上訴人主張原審判決未經言詞辯論，逕以判決駁回上訴人請求，訴訟程序有重大瑕疵，應予廢棄云云，自非可採。
貳、實體事項：
一、被上訴人起訴及對上訴理由所為之答辯意旨：
（一）上訴人母親即訴外人 夏秀岩 於87年間死亡，被上訴人為夏秀岩之第二任丈夫，向 金寶山 事業股份有限公司（下稱金寶山公司）購買金寶塔4樓之雙人式骨灰塔位1組，塔位編號4西7414號（下稱系爭塔位），以備日後被上訴人與夏秀岩共處同一穴位，遂將系爭塔位所有權借名登記於上訴人名下。
（二）爰依借名登記契約法律關係提起本件訴訟，並原審聲明：上訴人應○○○區○○段西勢湖小段38建號（金寶塔4樓，塔位編號4西7414號、應有部分8500分之2）之建物所有權移轉登記予被上訴人。
（三）對上訴理由所為之答辯：被上訴人已向訴外人王治華說明，雖由被上訴人出資購買系爭塔位，因被上訴人及夏秀岩年紀年紀大了，倘若登記予渠等名下，以後將無人管理，故系爭塔位登記予上訴人名下。被上訴人於夏秀岩死亡後，始購買系爭塔位，被上訴人曾委託上訴人辦理很多事，並非都要給上訴人。又上訴人於93年4月份間將被上訴人趕出家門，被上訴人將系爭塔位要回，並委由王治華代為管理。金寶山行政人員查詢系爭塔位之購買日期為87年12月8日、付款方式係以票面金額新臺幣（下同）44萬5,000元、付款人為台北富邦商業銀行股份有限公司之支票1紙為之，足見被上訴人確實出資購買系爭塔位。
二、上訴人上訴理由略以：上訴人依民事訴訟法第447條第2項之規定，追復爭執否認兩造間有借名契約之存在。夏秀岩生前觀看過墓地，並表明由被上訴人處理出資安排購買系爭塔位，被上訴人亦表明由上訴人辦理，其係出資購買系爭塔位，故系爭塔位屬於上訴人所有，業已登記於上訴人名下，被上訴人就借名登記無任何證據，兩造間就系爭塔位無借名登記關係存在。
三、本件被上訴人起訴聲明：上訴人應○○○區○○段西勢湖小段38建號（金寶塔4樓、塔位編號4西7414號、權利範圍8500分之2）之建物所有權移轉登記予被上訴人。原審判決被上訴人全部勝訴。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張其將所有之系爭塔位借名登記於上訴人名下，爰類推適用民法委任法律關係，終止兩造就系爭塔位之借名登記契約，請求上訴人將系爭塔位之所有權移轉登記予被上訴人，上訴人則以前詞置辯。本件爭點應為：被上訴人主張其與上訴人就系爭塔位成立借名登記契約，是否有理由？茲分述如下：
（一）按借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人須就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證責任，倘不能盡其舉證責任時，即應承受不利益之結果。本件被上訴人主張其將系爭塔位借名登記於上訴人名下，然為上訴人所否認，被上訴人就此有利於己之事項，自應負舉證之責。
（二）查：系爭塔位於88年2月24日以買賣為原因，登記於上訴人名下，有建物登記公務用謄本1份在卷可查（原審卷第65頁）。又被上訴人就系爭塔位係其出資44萬5,000元購買一節，於原審提出台北富邦銀行中港分行各類存款歷史對帳單影本1紙在卷為憑（本院104年度司板簡調字第57
9號卷第10頁）。再被上訴人就兩造間就系爭塔位成立借名登記契約之始末，於本院審理中陳稱：大約於87年，我沒有小孩，是退伍軍人，很多是委託上訴人辦理，但不是什麼都給他，系爭塔位是87年12月8日夏秀岩往生時買的，是被上訴人出資的等語（本院卷第49頁）；又上訴人於本院審理中亦陳稱：我母親還沒死亡就去看這個墓地了，就已經安排這個事了，因為我母親死之後，掛在被上訴人名下，就沒有人可以去執行這個事，我母親在世時，就講明了，他們出錢，然後由我來處理，被上訴人也講的很明白，都是給我辦，錢是被上訴人出的，但這個塔位屬於我的等語（本院卷第49頁），足稽兩造間就系爭塔位係被上訴人出資購買，作為夏秀岩及被上訴人死亡後使用，然因恐被上訴人死亡後無人處理，故登記於上訴人名下等節，所述大致相符，堪信為實情。是系爭塔位既為被上訴人出資購買，且預供被上訴人死亡後使用，被上訴人主張系爭塔位所有權應歸其所有，僅因委任上訴人處理身後事而借名登記於上訴人名下等節，尚堪採信。
五、綜上所陳，被上訴人主張兩造間就系爭塔位成立借名登記契約，類推適用民法委任之規定，以起訴狀繕本送達終止該借名登記契約，請求上訴人應將系爭塔位所有權移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。原審為被上訴人本案勝訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、末查，就原審判決依職權宣告准予假執行部分，按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。次按被上訴人既持有判令上訴人應辦理所有權移轉登記之確定判決，原得依強制執行法第130條之規定單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第18條、第26條第2項之規定自明。
執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要（最高法院49年台上字第1225號判例意旨參照）。是命債務人為一定意思表示之判決須待確定或與確定判決同一效力之執行名義成立者，始得視為債務人己為意思表示，如許准為假執行之宣告，將使意思表示之效力提前發生，核與上開規定及判例意旨不符。揆諸上開說明，原審判命上訴人應將系爭塔位所有權移轉登記予被上訴人之判決，核屬命上訴人為意思表示之判決，須於確定時始視為已為意思表示，不得宣告假執行，是原審判決依職權宣告准予假執行，容有違誤，惟因本件不待上訴第三審，於本院宣示判決時訴已確定，從而無庸廢棄准為假執行之宣告，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3項、第449條第1項、第78條判決如主文。中華民國105年8月31日
民事第四庭審判長法官陳財旺
法官賴彥魁法官張誌洋以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國105年8月31日
書記官洪嘉卿