裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年上訴字第45號刑事判決
裁判日期：民國112年04月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上訴字第45號上訴人即被告 蕭瑋成 0000選任辯護人 周仲鼎 律師
廖宜溱 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度訴字第579號中華民國111年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第6639號、第8855號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。
二、依刑事訴訟法第348條第2項立法理由：本項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。查原審係就被告所犯販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪（即原判決附表一編號1至10），判處罪刑，並就被告如原判決附表一編號3、4部分所涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第9條第3項之販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品罪嫌，不另為無罪之諭知。被告就判處罪刑（僅就量刑部分上訴，詳後述）部分提起上訴，檢察官則未上訴。依現行刑事訴訟法第348條第2項但書規定，原判決關於不另為無罪諭知部分，不在本院審理範圍。
三、原審於民國111年10月14日以110年度訴字第579號判決判處被告犯如原判決附表一編號1至10所示各罪，各宣告如原判決附表一編號1至10所示之刑，應執行有期徒刑4年，及為相關沒收之宣告。被告不服而以原審量刑及定應執行刑不當為由提起上訴，檢察官則未上訴，經本院當庭向被告及辯護人確認上訴範圍，皆稱僅就原判決量刑、定應執行刑部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收，均表明未在上訴範圍（本院卷第228-230、392-393頁），足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於量刑、定應執行刑部分（含毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條）。揆諸前開條文之規定，本案量刑、定應執行刑部分與原判決犯罪事實、罪名及沒收之認定，可以分離審查，因此，本院爰僅就原判決量刑、定應執行刑部分（含毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條）加以審理，其他關於本案犯罪事實、罪名及沒收等，則不在本院審理範圍，先予說明。
四、因被告表明僅就原判決關於量刑、定應執行刑部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數關係）及沒收部分之認定，均如第一審判決所記載（如附件）。
五、被告上訴意旨（含辯護人辯護意旨）略以：㈠被告就原判決附表一編號1、2、5、6、10部分，已供出毒品上手是少年楊○申，並經查獲，應符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑事由。㈡被告現擔任木工及裝潢學徒，顯見經此教訓後確有積極悔改。復有年幼子女尚需被告扶養，於本案後未再涉及不法案件，顯見被告確實回歸社會良好。又被告非以販毒維生，本案所獲利潤甚微，尚屬吸食毒品友儕間之小額轉讓，其惡性與犯罪情節較大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，對社會治安及國民健康之危害較輕，被告因一時失慮而誤觸法網，深感懊悔。被告努力積極彌補過錯，主動向警方透露毒品來源之相關資訊，更因此而遭毒品來源派人毆打，顯見被告確有悔改之心。惟販賣毒品犯行刑度確屬較重，縱經自白減刑，以此科以被告應執行刑有期徒刑4年，量刑仍稍嫌過重，顯見被告應有情堪憫恕之情，故有刑法第59條減刑規定之適用。㈢被告所犯皆係相同手法反覆實施，基於多數犯罪責任遞減原則，以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告犯行之不法性，故考量生命有限，倘如刑期過重，而未考量社會防衛之效果，被告更難以融入社會，亦無法順利找尋工作，猶無法達到刑罰矯正之目的。又被告深感懊悔，提供檢警所知有關毒品上游之全部相關資訊，可見被告經此教訓後，確實已改過自新，犯後態度應屬良好。原審恐漏未審酌上情，仍判處被告應執行刑有期徒刑4年，量刑稍嫌過重，恐有違反比例原則之虞云云。
六、經查：㈠按毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，係
指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者。亦即先須被告有供述毒品來源，警方或偵查犯罪機關據以確實查獲其他正犯或共犯之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述寬典。倘被告雖有陳述毒品來源，但警方或偵查犯罪機關認不具證據價值，而未破獲其他正犯或共犯，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院109年度台上字第470號、111年度台上字第1190號判決意旨參照）。查被告雖有供出原判決附表一編號1、2、5、6、10部分之毒品來源為少年楊○申，並經警循線查獲少年楊○申涉嫌於110年5月底至6月初、110年6月中旬至6月底、110年7月初及110年7月11日，分別販賣第三級毒品愷他命予被告，共4次等情，有嘉義市政府警察局第一分局112年3月6日嘉市警一偵字第1120001504號函暨檢附之少年事件移送書及相關偵辦資料1份（本院卷第285-333頁）可參。惟查，少年楊○申陳稱：不認識，亦未販賣第三級毒品愷他命予被告等語，且少年楊○申涉嫌販賣第三級毒品予被告案件，因不能排除被告為求減刑而虛偽供出上手的可能性，並被告於警詢及該案原審少年法庭調查中的證述說詞反覆，亦無補強證據，業經原審法院少年法庭以110年度少調字第374號裁定不付審理，有上開裁定書1份（本院卷第371-374頁）可按。是難認被告有所謂供出毒品來源因而查獲其他正犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用。從而，被告及辯護人主張：原判決附表一編號1、2、5、6、10部分，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，核屬無據。
㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告為圖一己私利，販賣第三級毒品予他人（原判決附表一編號1、2、5、6為販賣第三級毒品罪，原判決附表一編號3、4為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，原判決附表一編號7、8、9為販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品罪，原判決附表一編號10為販賣第三級毒品未遂罪），所為係戕害國民身心健康之行為，實屬不該。又毒品危害防制條例第4條第3項規定，販賣第三級毒品之法定最低本刑為7年以上有期徒刑（得併科罰金），而被告所犯如原判決附表一編號1至10所示犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，復就原判決附表一編號3、4、7、8、9部分，依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑，且就原判決附表一編號10部分，亦依刑法第25條第2項規定遞減其刑，則其所犯上開各次販賣第三級毒品罪，經減刑之後，已難認有何「情輕法重」之情事。況被告遭查獲販賣毒品之對象人數為5人、次數10次（其中原判決附表一編號10部分為未遂），且原判決附表一編號3、6之價額達新臺幣（下同）5,400元、4,500元，難謂情節輕微。再者，被告在短期內多次犯販賣毒品之重罪，非偶然為之，依其家庭狀況，客觀上亦無足以引起一般同情之情形。是被告所犯原判決附表一編號1至10之罪與刑法第59條所規定之要件不符，自無依該條酌減其刑之適用。從而，被告及辯護人請求依據刑法第59條規定，就如原判決附表一編號1至10之罪予以酌減其刑，尚屬無據。
七、按量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院75年度台上字第7033號、104年度台上字第2577號判決意旨參照）。原審以行為人之責任為基礎，審酌被告㈠高中肄業之智識程度，㈡已婚，平常與配偶、1名未成年子女同住之家庭狀況，㈢從事木工跟裝潢學徒，生活勉能維持，㈣行為時無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，㈤行為時僅22歲，年輕識淺，易受小利吸引而誤觸法網，㈥各次販賣愷他命、毒品咖啡包之數量，㈦於偵查之初否認犯行，惟最後仍願坦白認錯之犯後態度等一切情狀，分別量處被告如原判決附表一編號1至10所示之刑，暨考量被告販賣毒品之期間非長，出於相同之犯罪動機，侵害同一種類之法益，本案之犯罪模式單純且固定等整體犯罪之非難評價，並定應執行有期徒刑4年，以示懲儆。復說明：㈠被告就原判決附表一編號3、4所示之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。就原判決附表一編號7、8、9所示之販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用最高級別即販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。㈡被告就原判決附表一編號10之犯行，尚屬未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。㈢被告就原判決附表一編號1至10所示之犯行，於偵查及歷次審理時均自白坦承犯行，各罪均應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。㈣被告就原判決附表一編號3、4、7、8、9部分，有供出毒品來源並因而查獲 侯智捷 ，均應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，並均依法先加重後遞減之。本院認原判決關於本案科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重失衡、裁量濫用之情形，而被告上訴請求從輕量刑之理由，已為原判決審酌時作為量刑之參考因子，或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，難認有據。
八、綜上所述，被告上訴意旨以原判決附表一編號1、2、5、6、10部分，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並請求就原判決附表一編號1至10部分依刑法第59條規定酌減其刑，及原審量刑、定應執行刑過重為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李鵬程提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國112年4月20日
刑事第一庭審判長法官陳連發
法官何秀燕法官洪榮家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝麗首中華民國112年4月20日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項：
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。