臺灣桃園地方法院107年度訴字第718號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院107年訴字第718號刑事判決

裁判日期：民國107年11月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決107年度訴字第718號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告傅保清
（另案於法務部矯正署桃園看守所羈押中）指定辯護人本院公設辯護人 彭詩雯 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第11380號）本院判決如下：
主文傅保清販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年。
扣案驗餘含有第三級毒品氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone）成分之毒品咖啡包肆拾包（驗餘總淨重約351‧24公克及均殘留微量第三級毒品氯乙基卡西酮包裝總重約56‧40公克之包裝袋40個）均沒收。
事實
一、傅保清於民國107年04月19日19時許，在桃園市中壢區凱悅
KTV內，明知某不詳真實姓名之成年男性 馬伕 ，以每包新臺幣（下同）300元之價格，向其兜售之毒品咖啡包含有第三級毒品成分，竟意圖營利，擬於購入後以每包400元之價格出售，而基於販賣第三級毒品之犯意，以每包新臺幣（下同）300元之價格，總價12,000元之代價，向該不詳真實姓名之成年男性馬伕，購得含有第三級毒品氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone，下稱氯乙基卡西酮）之毒品咖啡包40包（驗前含包裝袋40個總毛重409‧24公克，驗前總淨重約352‧84公克，純度約4%，驗前總純質淨質淨重約14‧11公克）而持有之。惟購入後尚未賣出，即於107年04月20日22時10分許，在桃園市○○區○○路○○號前，遇警盤查其身分，其於犯罪被發覺前，主動將其隨身所攜帶持有之上開含第三級毒品氯乙基卡西酮之毒品咖啡包40包（驗餘總淨重約351‧24公克及均殘留微量第三級毒品氯乙基卡西酮總重約56‧40公克之包裝袋40個，驗餘總純質淨約14.05公克）交警查扣，並向警自首而查獲，其販賣第三級毒品遂因而未得逞。
二、案經桃園市政府警察局保刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件援引之供述及非供述證據，均係依法定方式取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查，被告傅保清與辯護人於本院準備程序中就公訴人所舉證據，均同意有證據能力。公訴人、被告與辯護人，就其餘證據迄言詞辯論終結前，亦均未爭執其證據能力，自均得採為判決之基礎。
二、被告於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理中均曾坦承於前開時、地，以每包300元之價格，總價12,000元購入上開毒品咖啡包40包，擬以每包400元之價格出售，尚未賣出，即為警查獲之事實，並有扣案之毒品咖啡包40包、扣案物秤重照片40張可稽。又扣案之毒品咖啡包40包，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，含有第三級毒品氯乙基卡西酮成分，重量、純度如前述，有該局107年05月14日刑鑑字第1070038686號鑑定書01份可按。被告於檢察官訊問時曾一度辯稱：一開始沒有想賣給別人，只是單純買回來放著，買到後想說要用到錢，才想以每包400元價格販賣云云，否認購入時即有營利之意圖。惟查被告於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理中均曾坦承當初以每包300元購入，擬以每包
400元售出，每包可獲利100元等情，而被告於檢察官訊問時另陳明：對方賣其1包300元是便宜的，買來之後其自己沒喝過所購毒品咖啡包，因為那時候想其本身也沒有喝這個等情，可認被告並非因其原有施用毒品咖啡包之毒品，而欲購買自用。於購入後亦未施用所購入之毒品咖啡包。購入時係因價格便宜，以每包300元購入後，即擬以每包400元出售營利。其係意圖販賣營利而購入甚明。其前開否認購入時即有營利之意圖云云，為避重就輕之詞，非可採信。又被告於本院準備程序及審理中陳明：該馬伕兜售咖啡包時稱：咖啡包攙有第三級毒品愷他命（即K他命）成分云云，其知道愷他命是第三級毒品，不清楚氯乙基卡西酮也是列管之第三級毒品等情，可認被告雖不知所購入之咖啡包所含毒品成分之確實名稱，但明知該毒品咖啡包含第三級毒品成分，仍意圖販賣營利，而購入該含有第三級毒品之咖啡包，其有販賣第三級毒品之犯意甚明。又被告於警詢、檢察官訊問時係循為詢問之警員或為訊問之檢察官所問問題以：含第二級毒品搖頭丸成分之咖啡包或搖頭丸咖啡包稱之，而回答稱本件毒品咖啡包含第二級毒品搖頭丸成分。惟被告於本院準備程序及審理中先後稱：該馬伕稱所兜售之咖啡包攙有第三級毒品愷他命成分，其知道愷他命是第三級毒品等情，被告顯然知悉所購入之毒品咖啡包含第三級毒品成分，而非含第二級毒品成分之搖頭丸。縱認被告於警詢、檢察官訊問時誤認該毒品咖啡包係含第二級毒品搖頭丸成分，依所知重於所犯，從其所犯之法理，亦不影響其本件販賣第三級毒品未遂罪之成立。事證已經明確，被告犯行堪予認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云，起訴法條尚有未洽，應予變更。被告購入上開第三級毒品後意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告意圖營利而購入上開第三級毒品，擬販賣營利，已著手於實行販賣第三級毒品行為，尚未售出即被查獲，而未得逞，係因障礙而不遂，應依刑法第二十五條第二項規定，依法減輕其刑。又被告係遇警盤查其身分時，主動交出其所攜之上開第三級毒品予警員，並向警坦承其犯行等情，經警員 李政霖 以書面職務報告陳述甚詳，核與桃園市政府警察局刑事警察大隊刑事案件移送書之記載相符。警員於盤查被告身分時，並無任何確切之根據，足以懷疑被告涉犯販賣第三級毒品未遂罪嫌，被告即主動交付所攜上開第三級毒品，並向警坦承其上開犯情，係對於未發覺之犯罪自首而受裁判，應依刑法第六十二條前段規定，依法遞減輕其刑。被告於警詢、檢察官偵查、本院準備程序、審理中均曾自白，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，再遞減輕其刑。爰審酌被告意圖販賣第三級毒品營利，以每包300元價格，總價12,000元購入含有上開第三級毒品之咖啡包40包，擬以每包400元之價格販售，購入後持有上開第三級毒品時間非長，尚未售出即為警查獲而不遂，對於毒品泛濫、國民身心健康與社會安寧秩序之危害仍不輕，購入毒品咖啡包數量達40包，驗前總淨重約352‧84公克，數量非少，純度僅約4%，驗前總純質淨質僅約14‧11公克，純度與純質重量均不高，犯後自首，並於偵、審中均自白，犯後態度尚佳，與其智識程度、生活狀況、素行情形及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。扣案驗餘含有第三級毒品氯乙基卡西酮成分之毒品咖啡包40包（驗餘總淨重約351‧24公克及總重約56‧40公克之包裝袋40個），因氯乙基卡西酮係第三級毒品，為違禁物。雖鑑定機關於鑑定時，已將該40包含氯乙基卡西酮成分之毒品與其包裝袋分別秤重，然鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留等情，此有法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函述可參；上開包裝袋並未與毒品完全析離，且難以析離，就該等毒品與包裝袋，均應依刑法第第三十八條第一項規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收。至於鑑定時取樣使用之毒品1‧60公克，已鑑定用罄而不存在，該部分不得再宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第六項、第三項、第十七條第二項，刑法第十一條、第六十二條前段、第二十五條第二項、第三十八條第一項，判決如主文。
本案經檢察官黃建銘提起公訴，經檢察官曾柏涵到庭執行職務。
中華民國107年11月5日
臺灣桃園地方法院刑事第一庭
審判長法官謝順輝
法官蔡政佑法官張瑾雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決正本後10日內，向本院提出上訴書狀（應按他造人數附具繕本），並應敘述具體理由，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提上訴理由書狀（應按他造人數附具繕本）。
書記官戴育萍中華民國107年11月5日附論本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。