裁判字號：臺灣苗栗地方法院95年訴字第199號刑事判決
裁判日期：民國95年11月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決95年度訴字第199號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人羅秉成律師
魏順華律師列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1189號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑貳年柒月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1至3所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，為管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自製造、持有，竟為供自己狩獵之用，於民國94年8月間某日，基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯意，以其所有如附表一編號2、3所示之工具及材料，在其位於苗栗縣卓蘭鎮東勢大橋旁之農舍內，接續製造如附表一編號1所示之可發射子彈具有殺傷力之土造長槍2枝。嗣為警於95年2月17日15時40分許，在上址執行搜索時查獲，並扣得上開其所有如附表一編號1至3所示之物，而查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
（一）被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理中自白其以如附表一編號2、3所示之工具、材料，接續製造如附表一編號1所示之改造長槍2枝等語明確（見偵卷第9頁至第10頁、第32頁；審卷第138頁），核與下列（二）至（五）證據相符。
（二）如附表一編號1至3所示之物扣案可佐（扣押物品目錄表詳見偵卷第16至第17頁）。
（三）上開扣案如附表一編號1至3所示長槍2枝、鉛珠1包及底火片7片等物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「一、送鑑改造土製長槍2枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號），均認係由金屬槍身及金屬槍管結合而成之土造長槍，以打擊槍管底部底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，機械性能良好，均可供發射彈丸使用，均認具殺傷力。二、送鑑鉛珠壹包，認分係由直徑
6.39mm至12.15mm金屬彈丸。三、送鑑底火片柒片，認均係玩具底火片。」有該局95年3月2日刑鑑字第0950025752號槍彈鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第44至第48頁）。
（四）本院復將上開扣案如附表一編號1所示之物，送請法務部調查局鑑定結果，認槍枝管制編號：0000000000號長槍1枝，機械性能良好，槍管貫通可容彈丸通過，依其結構強度認能擊發適合其發射且具殺傷力之土造子彈；槍枝管制編號：0000000000長槍1枝，機械性能良好，槍管貫通可容彈丸通過，依其結構強度認經特意裝填火藥及如照片十四之鉛丸、填塞物后發射，於近距離具有殺傷力乙節，有該局95年8月2日調科參字第09500350410號附卷可稽（見審卷第59至第69頁）。由此足認系爭扣案之改造長槍2枝，確實可發射子彈而具有殺傷力無訛。
（五）此外，復有查獲現場照片10張在卷可憑（見偵卷第25至第
27頁）。
（六）綜上所述，被告乙○○之自白，核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告上揭犯行，應堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑的理由：
（一）被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新法，修正前刑法下稱舊法）。按新法第2條第1項規定，「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。參酌最高法院95年度刑事庭第8次會議決議，該條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。次按，法律變更比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議可資參照。查本案涉及法律變更之部分，經附表二所示綜合比較新舊刑法之規定結果，以修正後刑法有利於被告，依新法第2條第1項但書規定，自應適用新法，合先敘明。
（二）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。被告製造後持有改造槍枝之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）又被告係同日同地製作系爭扣案之改造長槍2枝乙節，業據被告供陳在卷，其行為時間緊密、地點相同，侵害同一法益，應係基於同一製造槍枝犯意下之接續行為，依一般社會觀念，在刑法評價上，應視為接續實施，為包括一罪之接續犯。
（四）另被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力改造長槍罪之犯行，所犯為法定本刑5年以上，併科新台幣1千萬以下罰金之重罪。然而，被告經警搜索查獲系爭扣案槍枝後，即自白犯行，犯後態度良好，且其並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行良好，復以製造槍枝之目的在於狩獵，未曾持該槍枝犯罪，並未因此造成公眾或他人現實之惡害，此與一般製造槍枝用於犯罪或販賣之徒相比，被告實際惡性顯然輕微，是以本件犯罪之具體情狀觀之，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而堪可憫恕，縱宣告被告法定最低刑度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌予減輕其刑（按緩刑之規定並無新舊法比較問題，蓋刑法第2條第1項所處理之情形，僅限於行為可罰性的法律規範變更適用關係，緩刑規定乃屬刑罰之執行事項，此種刑之宣告規範發生變更時，其適用關係應以裁判時之法律為準，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）
（五）至辯護人主張：被告為小學教育程度，生活背景單純，以務農為業，閒暇打獵，系爭槍枝係供打飛鼠等危害農作物之獵物，且一般人對於短槍等槍枝較有違法性認識，但被告早期與原住民一起打獵，山地警察看他們持有獵槍也沒有問題，故被告不知身分上之差別，這是錯誤認識有其基礎，故被告並無違法性之認識，請依刑法第16條之規定減輕其刑云云。惟按，刑法第16條規定，除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」。所謂「不知法律」，包括消極之不認識自己的行為為法律所不許，以及積極之誤認自己行為為法律所許二者，在學理尚稱為「違法性錯誤」或「法律錯誤」。考其立法意旨，認法律之頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同知法率效果。其中，㈠行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻其犯罪之成立。㈡如行為人對於違法性錯誤，非屬無法避免，而不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑（新法第16條修正理由參照）。經查，⑴關於被告生活背景、環境乙節，證人即被告之女甲○○於審理時證稱：伊與父母於74年至84年間共同居住於南投縣仁愛鄉力行村馬烈霸部落，當時父親除種植水梨外，平日尚養獵犬與原住民叔叔伯伯一起上山打獵，伊有看到同行原住民帶獵槍打獵，後來85年間伊結婚就沒有住在一起，父親也離開，住在苗栗縣卓蘭鎮做鐵工、種水果，也有從事打獵活動等語（見審卷第124頁以下），且有被告提出之與原住民共同生活照片2張為證（見審卷第101頁），應堪採信。⑵按可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝，乃屬違禁物品，非經許可，不得持有、製造乙節，屢經政府公告，而電視、雜誌等媒體多年來亦報導許多相關社會新聞，應為一般人所週知之事實。而被告早年雖曾與原住民共同生活並一同打獵，惟其畢竟不具原住民身份，且其早於85年間時，即已離開可接觸原住民生活、文化之環境，而居住於平地，接觸者應為平地人，平日從事鐵工、務農工作，居住於卓蘭鎮最繁華熱鬧之中正路上，且裝有有線電視（見證人甲○○之證述，審卷第128、
129頁），並非與山水為伍、靠打獵為生，因此國家文化、資訊及教育之傳輸接受方面，並無任何困難之處，從而，被告對於製造、持有改造槍枝係屬違法行為之認識，應非無法避免，而與一般人無異。縱使被告製造槍枝之目的係為打獵之用，此仍屬於法定刑內從輕量刑之事由，尚難謂被告有何欠缺違法性認識可言。是此部分之辯護意旨，要與刑法第16條之規定不符，於法未合，尚難作為減輕其刑之依據，附此敘明。
（六）量刑理由之說明：爰審酌近年來我國非法槍枝、子彈氾濫，嚴重危害國人生命、身體及財產之安全，被告無視禁令，竟製造系爭扣案槍枝2枝之行為，對社會之治安仍存有潛在之危險，惟審酌被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行尚佳，且製造槍枝之目的在於狩獵，未曾持該槍枝犯罪，並未因此造成公眾或他人現實之惡害，犯罪情節尚非重大，又念及被告於偵、審中坦承犯行，有坦承悔過之具體表現，節省有限之司法資源，犯後復向財團法人犯罪被害人保護協會苗栗分會捐贈公益金10萬元乙節，此有郵政跨行匯款申請書（匯款人收執）影本1份附卷可稽（見審卷第147頁），併參以其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，以資懲儆。
（七）沒收部分：⒈扣案如附表一編號1所示之改造長槍2枝，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
⒉扣案如附表一編號2所示之物，分別為被告所有，而為製
造改造槍枝之工具或材料，均為供犯罪所用之物，已經被告供陳明確，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收及併執行之。
三、應適用之法條：
（一）刑事訴訟法第299條第1項前段。
（二）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項。
（三）刑法第11條前段、第2條第1項但書、第59條、第42條第
3項、第38條第1項第1款、第2款。本案經檢察官陳佞如到庭執行職務。
中華民國95年11月1日
刑事第二庭審判長法官林燦都
法官楊清益法官顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
書記官廖鳳美中華民國95年11月6日附表一：
編號1：扣案之具有殺傷力之土造長槍2枝（槍枝管制編號分別為：0000000000、0000000000號）。
編號2：扣案之電焊機1台、切割機1台、砂輪機1台、電鑽1
台，老虎鉗、鋼刷、鐵鎚、管鉗、開口扳手、梅花扳手、一字起子各1支，電焊面罩1個、鑽頭3支、焊條1包。
編號3：鉛珠1包（直徑6.39mm至12.15mm之金屬彈丸）、火藥
1小罐、裝填火藥工具2支、通槍條3條、玩具底火片
7片。編號二：
┌─────┬───────────┬───────────┬──────────┐│比較法條│舊法於本案適用之法律效│新法於本案適用之法律效│依從舊從輕原則比較結│││果│果│果│├─────┼───────────┼───────────┼──────────┤│刑法第33條│依修正前之刑法第33條│依修正後之刑法第33條│比較修正前後之主刑罰│││第5款之規定，罰金為│第5款之規定，罰金刑│金部分之數額，以95年│││銀元一元即新台幣三元│為新臺幣一千元以上，│7月1日修正公布施行前│││以上。│以百元計算。│之規定，較有利於被告│││││。│├─────┼───────────┼───────────┼──────────┤│刑法第42條│依修正前之刑法第42條第│依修正後之刑法第42條第│比較修正前後之易服勞│││2項之規定，易服勞役為│3項之規定，易服勞役以│役折算標準以95年7月│││銀元一元以上三元以下折│新臺幣一千元、二千元或│1日修正公布施行之規│││算一日。再依95年5月17│三千元折算一日。│定，較有利於被告。│││日修正公布修正前罰金罰│││││鍰提高標準條例第2條（│││││現已刪除）之規定，就其│││││原定數額提高為100倍折│││││算一日，則易服勞役折算│││││標準為最高應以銀元三百│││││元即新台幣九百元折算一│││││日。│││├─────┴───────────┴───────────┴──────────┤│一、綜合比較結果：││本案綜其全部罪刑之比較，認修正後法定罰金刑之最低額雖有提高，惟修正後之罰金易││服勞役折算標準較諸修正前規定明顯對被告有利，整體比較適用結果，仍認新法對被告││較為有利，自應依刑法第二條第一項後段規定，一體適用有利被告之新法規定，以為論││處。││二、按沒收部分乃屬從刑，本即依主刑所適用之法律規定，而不生新舊法比較問題（最高法││院95年第8次刑事庭會議決議參照），依前所述，本案比較新舊法之結果，主刑部分既││應適用新法之規定論處，則從刑部分亦應適用之新法規定，併此敘明。│└────────────────────────────────────────┘附附錄本判決論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。