裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2916號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2916號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴字第199號中華民國95年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第1189號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯製造可發射子彈具有殺傷力之土造槍枝罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1、2所示之物，均沒收。緩刑叄年。
犯罪事實
一、丙○○長年居住山區，與原住民共同生活，經常與原住民以土造獵槍打獵，不知製造土製獵槍為違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，竟為供自己狩獵之用，於民國94年8月間，基於製造可發射子彈具有殺傷力之土造槍枝犯意，以其所有如扣案之電焊機1台、切割機1台、電鑽1台、電焊面罩1個、焊條1包等物為工具，在苗栗縣卓蘭鎮東勢大橋旁之農舍內，接續製造可發射子彈具有殺傷力之土造長槍2枝。嗣為警於95年2月17日15時40分許，在上址執行搜索時查獲，並扣得上開其所有如附表編號1至4所示之物，而查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
㈠、上訴人即被告丙○○（下稱被告）於原審法院及本院審理中坦承以扣案之電焊機1台、切割機1台、電鑽1台、電焊面罩1個、焊條1包等物為工具，在苗栗縣卓蘭鎮東勢大橋旁之農舍內，製造扣案之土造長槍2枝。
㈡、有電焊機1台、切割機1台、電鑽1台、電焊面罩1個、焊條1包、鉛珠1包（直徑6.39mm至12.15mm之金屬彈丸）、火藥
1小罐、裝填火藥工具2支、通槍條3條、玩具底火片7片等物扣案可憑。
㈢、上開扣案如附表編號1至3所示長槍2枝、鉛珠1包及底火片7片等物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「一、送鑑土造土製長槍2枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號），均認係由金屬槍身及金屬槍管結合而成之土造長槍，以打擊槍管底部底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，機械性能良好，均可供發射彈丸使用，均認具殺傷力。
二、送鑑鉛珠壹包，認分係由直徑6.39mm至12.15mm金屬彈丸。三、送鑑底火片柒片，認均係玩具底火片。」有該局95年3月2日刑鑑字第0950025752號槍彈鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第44至第48頁）。
㈣、扣案之土造長槍二支，經法務部調查局鑑定結果，認槍枝管制編號：0000000000號長槍1枝，機械性能良好，槍管貫通可容彈丸通過，依其結構強度認能擊發適合其發射且具殺傷力之土造子彈；槍枝管制編號：0000000000長槍1枝，機械性能良好，槍管貫通可容彈丸通過，依其結構強度認經特意裝填火藥及如照片十四之鉛丸、填塞物后發射，於近距離具有殺傷力乙節，有該局95年8月2日調科參字第09500350410號附卷可稽（見原審卷第59至第69頁）。由此足認系爭扣案之土造長槍2枝，確實可發射子彈而具有殺傷力。
㈤、復有查獲製造土造長槍之現場照片10張在卷可憑（見偵卷第25至第27頁）。
㈥、綜上事證，被告丙○○之自白，核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告上揭犯行，應堪認定，應予依法論科。
二、撤銷原審判決及論罪科刑的理由：
㈠、查95年7月1日施行之刑法，關於緩刑宣告之要件已有修正，新修正刑法第74條第1項關於緩刑宣告之要件，放寬為未曾因故意犯罪為要件，不含過失犯。比較新刑法關於緩刑宣告之要件，以修正後之刑法第74條第1項規定有利於被告，依刑法第2條第1項，應適用修正後之刑法第74條第1項規定。
又被告犯罪時，刑法第42條第2項前段規定刑：易服勞役以1元以上3元以下折算一日。又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算一日，則本件被告行為時易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。
㈡、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之土造槍枝罪。被告製造後持有土造槍枝之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、又被告係同日同地製作系爭扣案土造長槍2枝乙節，業據被告供陳在卷，其行為時間緊密、地點相同，侵害同一法益，應係基於同一製造槍枝犯意下之接續行為，依一般社會觀念，在刑法評價上，應視為接續實施，為單純一罪之接續犯。
㈣、被告辯稱其早年與原住民共同生活，經常與原住民朋友一起持土造獵槍打獵，不知製造土造獵槍是違法等語。查證人即被告之女 徐子晴 於原審法院審理時證稱：伊與父母於74年至84年間共同居住在南投縣仁愛鄉力行村馬烈霸部落，當時父親除種植水梨外，平日尚養獵犬與原住民叔叔伯伯一起上山打獵，伊有看到同行原住民帶獵槍打獵。後來85年間伊結婚就沒有住在一起，父親也離開，住在苗栗縣卓蘭鎮做鐵工、種水果，也有從事打獵活動等語（見原審卷第124頁以下）；並有被告提出之與原住民共同生活照片2張為證（見原審卷第101頁）。足認被告早年與原住民共同居住，經常與原住民持土造槍枝一起打獵，且打獵為原住民之傳統習慣，一般原住民均認持槍打獵係其等正當之民族傳統活動。因此被告誤認以製造土造獵槍打獵，係合法之行為，合於情理。被告上開辯詞可以採信。按刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」。本案被告既因早年與原住民朋友同住，認製造土造槍枝打獵係合法情事，而不知法律有處罰規定，應依刑法第16條規定減輕其刑。檢察官於審理時，亦主張被告有應依刑法第16條規定減輕其刑之情形。另被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力土造槍枝罪之犯行，所犯為法定本刑5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金之重罪。縱依刑法第16條規定減輕其刑後，亦應諭知有期徒刑二年六月及併科罰金五百萬元以上。然被告經警搜索查獲系爭扣案槍枝後，即自白犯行，犯後態度良好，且其並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行良好，復以製造槍枝之目的在於狩獵，未曾持該槍枝犯罪，並未因此造成公眾或他人現實之惡害，此與一般製造槍枝用於犯罪或販賣之徒相比，被告實際惡性顯然輕微，是以本件犯罪之具體情狀觀之，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而堪可憫恕，縱依刑法第16條規定減輕後，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌予減輕其刑。
㈤、原審判決對被告論處罪刑，固非無據。但原審法院認被告並無因不知法律而得減輕其刑之情形，未依刑法第16條但書規定減輕被告之刑，認事尚有未洽。另被告僅以扣案之電焊機1台、切割機1台、電鑽1台、電焊面罩1個、焊條1包等物為製造土造獵之工具，原審法院以附表編號2、3全部之物為製造工具，亦有未洽。被告上訴指摘原審判決未依刑法第16條規定，減輕被告之刑，其上訴為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌製造槍枝之目的在於狩獵，驅趕危害農作物之野生動物，犯罪情節輕微。偵、審中坦承犯行，態度良好。犯後復向財團法人犯罪被害人保護協會苗栗分會捐贈公益金10萬元乙節，此有郵政跨行匯款申請書（匯款人收執）影本1份附卷可稽（見審卷第147頁），併參以其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，以資懲儆。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑，用啟自新。
㈥、沒收部分：⒈扣案如附表編號1所示之土造長槍2枝，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
⒉扣案如附表編號2所示之物，其中電焊機1台、切割機1台
、電鑽1台、電焊面罩1個、焊條1包，為製造土造槍枝之工具，已據被告供明，應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。其餘扣案之鉛珠1包、火藥1小罐、裝填火藥工具2支、通槍條3條、玩具底火片7片等，並無證據證明是供製造扣案槍枝所用之物，無從諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第16條但書、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年1月31日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官胡美娟中華民國96年2月2日附表一：
編號1：扣案之具有殺傷力之土造長槍2枝（槍枝管制編號分別為：0000000000、0000000000號）。
編號2：扣案之電焊機1台、切割機1台、電焊面罩1個、焊條1包。
編號3：扣案之砂輪機1台、電鑽1台，老虎鉗、鋼刷、鐵鎚、管鉗、開口扳手、梅花扳手、一字起子各1支，鑽頭3支。
編號4：鉛珠1包（直徑6.39mm至12.15mm之金屬彈丸）、火藥1小罐、裝填火藥工具2支、通槍條3條、玩具底火片7片。
附錄本判決論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。