裁判字號：臺灣臺北地方法院109年訴字第982號刑事判決
裁判日期：民國110年03月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決109年度訴字第982號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告許乃倫選任辯護人李菁琪律師
諶亦蕙律師 邱鼎恩 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字19571號），本院判決如下：
主文許乃倫意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號1、3所示之物、如附表編號2-2、9所示之物（含袋）均沒收銷燬之；扣案如附表編號2-1、4至6、12至23所示之物，均沒收之。
犯罪事實
一、許乃倫明知大麻為毒品危害防制條例第2條第1項第2款所稱之第二級毒品，不得意圖供製造大麻之用而栽種，竟因在其於民國109年3月間，在統領百貨樓下後面的巷子購買之大麻花內發現大麻種子20顆左右，萌生為製造毒品之用而栽種大麻之犯意，透過影音平台Youtube學習製作大麻之方式，及109年4月6日至5月12日間，陸續透過蝦皮拍賣網站購買種植大麻所需用品，再於109年4月初起，在臺北市○○區○○路000號9樓其住所內，先將全部大麻種子置於濕衛生紙內，待發芽至1公分後移植於花盆內，將其中12盆放置在臥室陽台，另3株放置在其在廁所搭建之溫室內，並以專供本案使用之附表編號5至6、12至23之物，使上開大麻種子生長成株，共計有如附表編號1、3之大麻活株共13株及如附表2-2、9之煙草各1包、暨如附表編號2-1、4因種植後死亡（枯枝），嗣於109年7月14日上午11時20分許，警方持臺灣臺北地方法院核發之搜索票前往上址執行搜索，當場查扣如附表（其中檢察官就附表編號28部分已發還）所示之物，始查悉上情。
二、案經臺灣臺北地方檢察署指揮臺北市政府警察局中山分局報告偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告許乃倫（下稱被告）及其辯護人於本院審理表示同意有證據能力（見本院卷第158-160頁、第183-186頁反面），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
二、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告許乃倫於警詢、偵訊、本院準備程
序及審理時之自白，復有本院109年聲搜字第741號搜索票、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片各1份在卷可稽。另扣案如附表編號1、3之大麻植株活株、如附表編號2-2、9煙草，均檢出第二級毒品大麻成分之事實，此有法務部調查局濫用藥物實驗室109年8月13日調科壹字第10923013460號鑑定書在卷足佐，是被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡按毒品危害防制條例第12條第2項所謂之意圖供製造毒品之用
，而栽種大麻者。所謂「栽種」係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要有行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號判決可資參照）。查被告栽種之大麻既已出苗，揆諸前揭判決意旨，無論被告種植之大麻是否成長開花而處於可收成之程度，其意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行已屬既遂。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級
毒品，而依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其該條例附表二所列之相類製品而言，未包括大麻種子，是大麻種子固非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但依毒品危害防制條例第14條第4項規定，仍不得持有。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製
造毒品之用，而栽種大麻罪。被告持有大麻種子之低度行為，為其意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行所吸收，不另論罪。
㈢被告自109年4月6日起，迄109年7月14日上午11時20分許為警
查獲時止，栽種大麻之犯行，係於密切接近之時地實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續施行，應認係屬接續犯，而為包括之一罪。
㈣被告就其意圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯行，固於審判
中自白犯行，惟修正前毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，業已明定限於「犯第4條至第8條之罪」始有上開減刑規定之適用，基於明示其一、排斥其他之法理，立法者顯然有意排除毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之適用，基於罪刑法定主義之類推適用禁止原則，應認毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，並無該條例第17條第2項減刑規定之適用，且司法院大法官會議釋字第790號解釋文已認：
「毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定，未包括犯同條例第12條第2項之罪，與憲法第7條保障平等權之意旨，尚無違背。」，附此敘明。
㈤又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，此觀司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨所示之精神即明。從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決要旨可資參照）。查被告所犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，其法定刑係「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，然同為意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大規模栽種以圖製造毒品生產，俾轉售牟利者，亦有小量栽種、製造僅為供己施用者，所造成之危害社會程度自明顯有別，惟法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同而為前開規定，不可謂不重。審酌被告栽種之大麻植株活株為13株及附表2-2、9之煙草2包等物，數量尚非多，種植地點為被告居處內，足見應非屬大型、專業、營利而製造大麻毒品之目的，且查無證據認定除被告自用外，尚有其他目的，再參以被告於偵查及審理時均已坦承犯行，倘就被告意圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯行論以法定最低度刑有期徒刑5年，依被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。㈥另於109年3月20日公布之司法院大法官會議釋字第790號固解
釋：「毒品危害防制條例第12條第2項規定：『意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。』不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至2分之1。」，且上開解釋自公布日起算已逾1年，惟相關機關迄今尚未修正公布新法，再審酌被告栽種之大麻植株活株為13株及附表2-2、9之煙草2包等物，數量尚非多，種植地點為被告居處內，應非屬大型、專業、營利而製造大麻毒品之目的，且查無證據認定除被告自用外，尚有其他目的，本件適用刑法第59條後仍屬過重，本件被告所為尚屬情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情，是依司法院大法官會議釋字第790號解釋之意旨減輕其刑。
㈦爰審酌被告明知大麻對人體身心之危害，竟無視國家杜絕毒
品犯罪之禁令，仍意圖供製造毒品之用而栽種大麻，實屬可責，應予相當之非難，惟被告犯罪後坦承犯行，犯後態度尚佳，應有悔意，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害，兼衡被告自陳其為碩士畢業之教育智識程度、家庭經濟小狀小康（見偵卷第9頁）、現擔任總經理特助工作之生活狀況（見本院卷第188頁）、素行品行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
㈧另被告之辯護人雖為被告辯護稱：請給予被告緩刑之機會；
被告自承若符合緩刑，原附條件緩刑云云（見本院卷第189-190頁），然被告所犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，經依刑法第59條規定及大法官會議解釋第790號之意旨減輕其刑後，爰審酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告之前案紀錄表附卷可稽。再審酌意圖供製造毒品之用，而栽種大麻毒品之持有及流通，危害除危害國人身心健康及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，被告仍漠視法令禁制，恣意意圖供製造毒品之用，而栽種大麻植株活株共13株及附表2-2、9之煙草2包等物，若非員警即時破獲，勢必造成嚴重社會問題，後果不堪設想，社會法益之危險性高，被告之行為應予非難。被告於警詢否認本件犯行，至偵查中末訊時坦承犯行，然無從認定其已因本件偵審程序之進行受有警惕，而無再犯之虞，或其受本件刑罰之宣告已能自新，是本院認本件刑罰之宣告迄不存在以暫不執行為適當之情狀，自無從宣告緩刑。
四、沒收部分：㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，⒈扣案如附表編號1、3（即扣押物品目錄表編號1-1至1-10、2-1至2-3）所示之植株13株，經送檢驗結果為經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣4株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成份；⒉扣案如附表編號2-2（即扣押物品目錄表編號1-12）送驗煙草檢品1包，經檢驗含第二級毒品大麻成份，淨重0.18公克（驗餘淨重0.14公克，空包裝重18.96公克）；⒊扣案如附表編號9（即扣押物品目錄表編號7）送驗煙草檢品1包，經檢驗含第二級毒品大麻成份，淨重72.85公克（驗餘淨重72.63公克，空包裝重17.55公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室109年8月13日調科壹字第10923013460號鑑定書附卷可憑，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。⒋而盛裝上開毒品之包裝袋2只，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕功用，因與其上殘留之毒品難以完全析離，亦無析離之必要與實益，應併為沒收銷燬。㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、
第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
查，如附表編號5至6、12至23所示之物，均係被告所有，供本案栽種大麻所用之物，或上網查閱種植大麻植株資訊所用之物，業據被告於本院準備程序、審理時陳述在卷（見本院卷第156-158頁、第185頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均宣告沒收之。
㈢另依法務部會同行政院衛生署組成審議委員會就毒品分級、
品項之公告，其附表二所示，列屬第二級毒品之大麻，並不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品。經查，扣案如附表編號2-1、4之物，係被告所有，供犯罪所生之物，且非上開所述之情形，非屬違禁品，故依刑法第38條第2項，均予宣告沒收。㈣其餘扣案如附表編7至8、10至11、24至27、29至34所示之物
，均係被告所有，惟與本案無關之情，且附表編號28業經檢察官發回，業據被告於本院準備程序、審理時陳述在卷（見本院卷第156-158頁、第185頁），則該等物品均非違禁物，復無證據證明該等物品係供本案犯罪所用、犯罪預備之物或因犯罪所生之物，亦無證據證明係被告因本案犯罪所得之物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第1項、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官高光萱提起公訴，檢察官鄭雅方到庭執行職務。
中華民國110年3月26日
刑事第十三庭審判長法官鍾雅蘭
法官涂光慧法官劉庭維上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳乃瑄中華民國110年3月30日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前2項之未遂犯罰之。
附表：109訴982編號扣案物品(及扣押物品目錄表編號)數量及備註鑑定結果1大麻植株活株(1-1至1-10)10株，置於陽台經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣4株檢驗均含第二級毒品第24項毒品大麻成份，此有法務部調查局109年8月13日調科壹字第10923013460號濫用藥物實室鑑定書（見109偵19571卷第259頁）22-1大麻植株死株（1-11，枯枝，見偵卷第231頁下圖）1株供本案犯罪所生之物2-2煙草1包（起訴書誤載為大麻植株死株，本院應予更正）（1-12)1包（起訴書誤載為大麻植株死株2株，本院應予更正）經檢驗後含第二級毒品大麻成分，淨重0.18公克（驗餘淨重0.14公克，空包裝重18.96公克），此有法務部調查局109年8月13日調科壹字第10923013460號濫用藥物實室鑑定書（見109偵19571卷第259頁）3大麻植株活株(2-1至2-3)3株，置於廁所同編號14大麻植株死株(8，枯枝，無葉、莖，僅餘根，見偵卷第195頁、第240頁下圖）2盆（起訴書誤載為1株，應予更正）供本案犯罪所生之物5「燒蚵殼粉」肥料(3)1包，置於廁所均供本案種植大麻使用6「佳花肥」肥料(4)1包，置於廁所均供本案種植大麻使用7肥料液(5)1瓶，置於廁所與本案無關8「速效花寶4號」肥料(6)1包，置於廁所與本案無關9煙草（起訴書誤載為大麻枯葉，本院應予更正）(7)1包，置於廁所經檢驗後含第二級毒品大麻成分，淨重72.85公克（驗餘淨重72.63公克，空包裝重17.55公克），此有法務部調查局109年8月13日調科壹字第10923013460號濫用藥物實室鑑定書（見109偵19571卷第259頁）10空氣清淨機(9-1~9-2)2台，置於廁所與本案無關11空氣清淨機濾蕊(10)1顆，置於廁所與本案無關12灑水器(11)1個，置於廁所供本案種植大麻使用13溫溼度計(12)1台，置於廁所供本案種植大麻使用14「花公主」辣椒驅蟲液(13)1瓶，置於廁所供本案種植大麻使用15照明燈含線2條(14)2組，置於廁所均供本案種植大麻使用16照明燈計時器(15)2顆，置於廁所均供本案種植大麻使用17照明設備(16)1組，置於廁所供本案種植大麻使用18風扇(17)1台，置於廁所供本案種植大麻使用19抽風設備(18)1組，置於廁所供本案種植大麻使用20延長線(19)1組，置於廁所供本案種植大麻使用21培養土(20)1盆，置於廁所供本案種植大麻使用22「富寶100」肥料粉(21)1包，置於臥室供本案種植大麻使用23「奧除」驅蟻劑(22)1瓶，置於臥室供本案種植大麻使用24「花寶4號」肥料(23)1包，置於臥室與本案無關25照明燈(24)1組，置於臥室與本案無關26斜口鉗(25)1支，置於臥室與本案無關27剪刀(26)1支，置於廁所與本案無關28Iphone11紅色手機含SIM卡(27)1支已發還被告，毋庸諭知沒收29網購清單(28)1張，置於臥室與本案無關30疑似大麻種子(29)1包，置於臥室，經查無大麻成分與本案無關31大麻研磨器(30)1個，置於臥室與本案無關32大麻研磨器(31)1支，置於臥室與本案無關33大麻研磨吸食器(32)1組，置於臥室與本案無關34大麻盛裝瓶(33)1瓶，置於臥室與本案無關