臺灣高等法院臺中分院112年度上訴字第2767號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第2767號刑事判決

裁判日期：民國112年12月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第2767號上訴人即被告 謝自豪 選任辯護人 陳昭琦 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1119號中華民國112年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第12765號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本院審判範圍：按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑妥適與否的判斷基礎。本件檢察官並未提起上訴，僅上訴人即被告謝自豪（下稱被告）提起上訴，依據被告提出之刑事上訴狀所載，係請求依刑法第59條酌減其刑（見本院卷第7、8頁），被告及其與辯護人於本院準備程序及審理中復陳明僅針對刑之部分提起上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收之宣告均不上訴（見本院卷第40、94頁）。堪認被告已明示僅就原審判決關於「量刑」部分提起上訴，並撤回其他部分之上訴。是本件被告上訴範圍只限於原判決量刑部分，至於其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、原審所認定之犯罪事實：謝自豪明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟與友人彭○○(彭○○此部分販賣第二級毒品犯行，業經臺灣臺中地方法院以111年度訴字第1970號判決有期徒刑5年2月，另與販賣第二級毒品未遂罪所處有期徒刑2年8月，定應執行刑為有期徒刑5年6月確定在案)共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於民國110年4月28日7時前之不詳時日，由謝自豪出資新臺幣（下同）2500元交予彭○○出面購入第二級毒品甲基安非他命若干，再將購得之第二級毒品甲基安非他命分裝為7包，部分供謝自豪、彭○○施用，部分則預作販賣營利之用。嗣汪○○於110年4月28日5時47分許、7時16分許、7時30分許，以所持用門號0000000000號行動電話撥打彭○○持用之門號0000000000號行動電話，聯繫交易第二級毒品甲基安非他命相關事宜，彭○○乃告知謝自豪上情，而於110年4月28日7時30分後之某時許，由彭○○騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，搭載謝自豪前往臺中市太平區新平路3段附近與汪○○見面後，由彭○○交付重量約0.2公克之甲基安非他命1包予汪○○，並向汪○○收取500元，而完成交易。
三、原審所認定之罪名及法律適用：㈠被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級
毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與彭○○就本案之分工模式，可認被告與彭○○係各以自己
共同犯罪之意思，於犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，而利用彼此行為，以達共同販賣第二級毒品之目的，乃屬其等犯罪歷程不可或缺之重要環節，自應就參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。被告與彭○○間就本案上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、是否加重、減輕其刑之說明：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告對於上開與彭○○共同販賣第二級毒品既遂之犯行，於偵查及審判中均坦承不諱，爰依上開規定減輕其刑。
㈡再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告於警詢時陳稱彭○○係前往臺中市○里區○○號「 阿哥 」之人購買第二級毒品安非他命，但他從來都不讓其與上游接洽等語（見偵卷第32頁）；又共犯彭○○於警詢時陳稱：其係向綽號「 阿宏 」之男子購買，錢是被告提供等語（見本院卷第84頁調查筆錄）。然本案並未因被告供述毒品來源因而查獲綽號「阿宏」之上游藥頭或其他共犯、正犯等情，有臺灣臺中地方檢察署112年11月27日中檢介奈112偵12765字第11291364180號函、彰化縣政府警察局112年12月7日彰警分偵字第1120067220號函附之偵查報告、被告及彭○○調查筆錄等在卷可參（見本院卷第55至88頁）。是本件並無因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯或正犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈣按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第5
7條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決要旨參照）。查毒品戕害國民健康至鉅，販賣毒品之情節尤重，已應嚴加非難，被告明知販賣毒品為我國法律所嚴禁，竟在我國政府為遏阻日漸增多之販賣第二級毒品案件，而於109年1月15日修正公布提高販賣第二級毒品罪之法定最低本刑至10年有期徒刑後，與彭○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命，負責提供資金予彭○○購買毒品銷售回帳，對社會治安產生相當影響，其所參與犯罪情節難認輕微，實難認此部分有何因犯罪情節在客觀上顯然足以引起一般同情之處。再參以被告此部分販賣第二級毒品犯行之刑度，依前揭偵審自白減刑規定減輕後，最低度刑已減為有期徒刑5年，兼衡共犯彭○○就此部分業經原審以111年度訴字第1970號判決判處有期徒刑5年2月，是綜合包括辯護人所執上開事由等一切情狀，認被告本案共同販賣第二級毒品犯行，未有情堪憫恕而縱予宣告上開減輕後最低度刑猶嫌過重之情形，爰不依刑法第59條酌減被告之刑。
四、對被告上訴之說明：㈠上訴意旨略以：被告販賣第二級毒品之犯行，經偵審自白減
輕其刑後，最低刑度為有期徒刑5年以上，惟被告販賣次數僅1次，交易金額僅500元，數量、惡性及犯罪情節，與長期兜售毒品之「大盤」、「中盤」毒販相較，犯罪情節並非至重，顯有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，請撤銷原判決再依刑法第59條之規定遞減其刑云云。
㈡惟查：
⒈按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫
恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，又是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法（最高法院112年度台上字第1364號判決意旨參照）。是以刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之，自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一（憲法法庭112年度憲判字第13號判決）。於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義（最高法院112年度台上字第3132號判決意旨）。本院考量毒品戕害國人身心健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品泛濫之問題，惟被告明知毒品為政府嚴令所禁止，為牟取不法利益，竟仍恣意販賣毒品，顯見其並未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，影響國家整體之未來至深且鉅，而刑法第59條所規定之酌減其刑，既係以縱使量處法定最低本刑猶嫌過重者，為其前提要件，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，自須考量犯罪所生危害、加重減輕事由與處斷刑範圍之連動效應，依個案具體情狀而有所調整，非可流於浮濫；況就販賣第二級毒品罪，立法者已藉由109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第4條第2項條文，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，用以遏止此一級別之毒害擴散，則法院就行為人所犯販賣第二級毒品罪之量刑空間，即應體察立法機關所表達之前揭修法趨勢，隨之調整上修，自不宜反因販賣第二級毒品罪法定刑之提高，而擴大刑法第59條酌減其刑之適用範圍，致與上述法律修正目的有所悖離。被告就本件犯行雖僅1件，購毒者為1人，金額僅500元，亦無其他販賣毒品之前案紀錄，惟其前於110年因施用第二級毒品案件經臺灣臺中地方檢察署緩起訴，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，顯見被告前已有接觸施用毒品之情事，且本件係其出資隱身其後，推由彭○○出面購買第二級毒品甲基安非他命並接洽出售，以避追查，其促成毒害之蔓延擴大，對於社會治安產生相當之負面衝擊，而被告本件所為犯行已依毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白之規定減輕其刑，最輕刑度為5年以上有期徒刑，其刑度已大符減低，被告在此範圍內量處，應無過苛之虞；參以共犯彭○○就此部分犯行業經臺灣臺中地方法院以111年度訴字第1970號判處有期徒刑5年2月確定，被告亦未見有何存在任何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般人之同情，難認有何適用刑法第59條酌減其刑之餘地。被告及辯護人請求依刑法第59條酌減其刑，尚未足採。
⒉再按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院
得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字第2294號判決意旨參照）。原審以被告本案犯罪事證明確，適用相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為取得毒品鋌而走險、違法犯紀，被告竟為謀個人私利，與彭○○共同販賣第二級毒品予他人，助長毒品之流通，危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，所為實屬可責；然考量其犯後坦承犯行，態度尚可，復參以其素行、犯罪動機、目的、手段、情節、共同販賣毒品之次數、金額、作為販賣毒品資金提供者之行為分擔，兼衡以被告於本院自陳其為高中肄業、未婚、目前在KTV擔任服務生、租屋獨居、家中經濟狀況清寒等一切情狀，量處有期徒刑5年1月，均已詳細敘述理由，依刑法第57條規定審酌並在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。而被告上訴本院後量刑因子並無變更，且原審僅判處被告有期徒刑5年1月，已幾近有期徒刑之最低刑度5年，原審量刑已屬甚為寬宥，被告上訴指摘原審判決量刑過重，請求從輕量刑，核無理由，應予駁回。
㈣綜上所述，被告就原判決之刑提起一部上訴，並以前開情詞主張原判決量刑不當，為無理由，應予以駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官屠元駿提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國112年12月27日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官李雅俐法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡皓凡中華民國112年12月27日
附錄法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。