裁判字號：臺灣苗栗地方法院94年訴字第666號刑事判決
裁判日期：民國96年02月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決94年度訴字第666號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告辛○○
另案於臺灣新竹監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人癸○○被告子○○
另案於臺灣臺中監獄苗栗分監執行中指定辯護人 劉正穆 律師上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第285號、第293號），及移送併辦（94年度偵字第4790號），本院判決如下：
主文子○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年。未扣案販賣第一級毒品所得財物新臺幣陸萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之第一級毒品海洛因拾陸包（合計淨重伍點伍貳公克），均沒收銷燬之；扣案之毒品包裝袋拾陸個、分裝袋參佰貳拾玖個、分裝鏟貳支、研磨器壹組，及行動電話壹支（僅限於機體本身，不含SIM卡），均沒收。
辛○○共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之第一級毒品海洛因拾陸包（淨重伍點伍貳公克），均沒收銷燬之；扣案之毒品包裝袋拾陸個、分裝袋參佰貳拾玖個、分裝鏟貳支、研磨器壹組，均沒收。
事實
一、子○○基於販賣第1級毒品海洛因（以下稱海洛因）之概括犯意，或與其具有共同犯意聯絡之辛○○（曾因竊盜案件，經本院判處有期徒刑10月確定，於民國93年4月26日縮刑期滿執行完畢，構成累犯）2人，或獨自1人，於下列時、地，以下列方法，連續販賣第1級毒品海洛因多次。
（一）辛○○因染有施用海洛因之惡習又無錢購買海洛因，竟為無償取得海洛因吸食，而與子○○協議，由辛○○為子○○遞送販賣海洛因，作為換取免費之海洛因施用。辛○○於94年1月14日晚上10時30分許，持子○○所交付之品海洛因1包（淨重0.24公克，空包裝重0.19公克），於苗栗縣○○鎮○○路○○號前，正欲以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣予姓名年籍均不詳綽號「 無南 」之男子時，當場為警查獲而不遂，並扣得辛○○所持有之上開海洛因1包及分裝袋216個。嗣辛○○帶同警察，於同日晚上11時○○○鎮○○路○○○號前盤檢子○○，當場查獲子○○持有之第1級毒品海洛因15包（合計淨重5.28公克，空包裝重合計3.21公克），復扣得分裝袋113個、注射針筒5支、分裝剷2支等物；另經子○○之同意○於○鎮○○路17
2之1號2樓子○○所租用之房間內，扣得海洛因研磨器
1組。
（二）子○○以其所持用之0000000000號行動電話1支作為聯絡之工具，於附表所示之時、地，以附表所示價格，連續販賣第1級毒品海洛因予戊○○及A1（真實姓名年籍詳如對照表及證人保護書）。嗣為警依戊○○、A1之供述，始循線查獲上情，並扣得前述行動電話1支（含SIM卡1片）。
二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，及新竹市警察局第三分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵辦後移送併辦。
理由
壹、程序部分：
一、本件被告辛○○於本院審理時陳稱：「被逮捕時，警察有打我，在車上也有被打，我清楚的記得有人用槍指著我，打我的警察我不認識，但是當天逮捕我的4、5個警察中的1個。他們對我拳打腳踢，還有用摔的。在製作筆錄時有用恐嚇的，但沒有打我，也有用利誘之方式，因當時我毒癮發作。
」（參本院審卷第49頁）、「剛才的錄音帶可以聽出我當時精神不濟，且警員都是用恐嚇的語氣。另外他們筆錄都已經打好，再叫我唸出來，且時間都沒有隔開。剛才聽錄音帶的過程，很明顯警員是用恐嚇的口氣，雖然沒有辦法看到他有作小動作，但應該可以聽出我悶哼的聲音」（參本院審卷第80頁）等語；辯護人陳稱：「被告辛○○於警詢、偵查時之自白，均非任意性」（參本院審卷第49頁）、「從聲音聽來，可以證明被告辛○○應該是毒癮發作，非常難過，在製作筆錄。另外錄音過程中，我們可以聽到中斷的喀擦聲，或者下一段的聲音突然很大聲，這就是中斷錄音的現象。另外，錄音帶說時間是0時30分，結果問了1句話，時間卻跳到0時50分，可見錄音是有中斷的，後面那段我有測量過，事實上只有12分鐘」（參本院審卷第80頁）等語。
二、被告子○○於本院審理時陳稱：「警察先讓我看辛○○的筆錄，然後叫我配合他的筆錄製作的，他說趕快作一作趕快休息。且他們當時有動手，現在也沒有辦法講。我在錄音的時候，也有悶哼的聲音，也是警員有出手腳打我」等語（參本院審卷第80頁），辯護人陳稱：「被告子○○於警詢、偵查時之自白，均非任意性」（參本院審卷第49頁）、「剛才這份錄音帶，辯護人是前有測量過，不到15分鐘，但是筆錄記載時間為1小時，所以有出入，很明顯這中間有中斷，剛才也聽得出來有中斷。另警員在訊問過程中，也確實有提示辛○○筆錄，表示已經把子○○咬死，要子○○配合作筆錄，並且語出恐嚇，故被告子○○的筆錄是在非任意性的情況下作成」（參本院審卷第80頁）等語。
三、由被告辛○○、子○○及辯護人之陳述，可知被告辛○○、子○○2人，均主張其等有關起訴部分即94年度偵字第285號、第293號案件中之警詢自白，係遭警員以刑求、恐嚇、利誘及不正之方法所致，並非出於其等之自由意志；其2人之警詢筆錄，在製作過程中有中斷之情形，且警員詢問其2人之警詢筆錄所載之時間，亦與警詢錄音帶之時間不符；警員係將其等2人警詢筆錄製作完畢，再要求其2人照稿唸等情。
四、按「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證調查。」、「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，刑事訴訟法第156條第3項前段、第1項分別定有明文。是本件首應調查者，厥為被告辛○○、子○○於警詢時之自白，是否出於不正方法所致。若被告辛○○、子○○2人於警詢時之自白，係因強暴、脅迫等不正方法所取得，則無證據能力，應予以排除，不得作為本件認定犯罪事實之證據；若無出於強暴、脅迫等不正方法之情形，且與事實相符者，則有證據能力，得為本件認定犯罪事實之證據。經查：
（一）證人即查獲本件之員警丁○○於本院審理時具結後證稱：「（檢察官問：94年1月14日你們在竹南自由路查獲辛○○時，是否同時有查到分裝袋？）我記得手上有查到海洛因。分裝袋我不記得。」、「（檢察官問：你們在自由路上面逮捕他的時候，有沒有對他毆打？）沒有。」、「（檢察官問：有沒有摔他？）沒有，他有反抗要逃跑，我們有拉住他。」、「（檢察官問：當時的情形如何？）我們
7、8點接獲民眾檢舉，我們在自由路與光復路口，大概
10點半左右，看到有人行跡可疑騎機車繞來繞去，辛○○是用走路的，辛○○把東西交給那個騎機車的人時，我們就過去，那騎機車的人就逃跑，同仁就去追他。」、「（檢察官問：逮捕的情形？）我跟己○○把辛○○拉住，
1個人拉1隻手，辛○○在地上掙扎，辛○○坐在地上，在喊救命，靠在商家的鐵門，其他同仁再過來。」、「（檢察官問：過程中，辛○○有沒有受傷？）我不曉得，我們雙方都有拉扯。」、「（檢察官問：後來你們在車上有沒有對辛○○毆打？）沒有。」、「（檢察官問：從頭到尾你們有沒有人用槍指著辛○○？）沒有。」、「（檢察官問：你們在跟辛○○製作筆錄時，他是否毒癮發作？）好像精神不是很集中，但是還是有辦法回答。」、「（檢察官問：你們有沒有對他說好好的配合，就會拿毒品給他用？）沒有。」、「（檢察官問：你們有沒有用拳頭揍他的臉，膝蓋壓他的大腿？）沒有。」、「（檢察官問：提示94偵285卷第75、76頁，照片上面辛○○身上的傷是如何來的？）膝蓋跟手受傷，可能是逮捕的時候拉扯所致，不可能用刑。右腳踝受傷，可能也是逮捕的時候拉扯所致。左手的部分應該也是。因為辛○○他有一直要掙脫，在地上可能有擦到而受傷。」、「（辯護人問：你曾經在檢察官那邊作證？）是的。」、「（辯護人問：剛才檢察官問你說，你在幫辛○○製作筆錄時，你說他的精神不濟，是否如此？）有毒癮發作的情形，但是回答的很正常。」、「（辯護人問：你們錄音是怎麼錄音的？）一邊詢問，一邊錄。」、「（辯護人問：有沒有中斷？）有中斷。」、「（辯護人問：為什麼要中斷？）因為他有時候精神不是很好，我們跟他聊天。」、「（辯護人問：那就表示他精神不好，不能製作筆錄？）沒有不能製作筆錄，辛○○還是可以回答。」、「（辯護人問：休息多久？）我們第
2次筆錄是早上才問，前1天晚上有讓他休息。」、「（辯護人問：前1天晚上讓他休息夠了才讓他製作第2次筆錄？）是的。」、「（辯護人問：第2次製作筆錄就沒有讓辛○○休息，一口氣做完？）是的。」、「（辯護人問：所以也有錄音？也是全程錄音？）是的。」、「（辯護人問：這一次就沒有中斷了？）是的。」、「（辯護人問：辛○○第2次筆錄大約花了多久時間？）我想不起來。
」、、、、「（辯護人問：這個案件前次開庭，當庭勘驗錄音帶時，長度只有12分鐘，跟你實際製作筆錄壹個小時，差很多，原因如何？）當時的狀況我也忘記了，我記得有錄音。」、「（辯護人問：你在檢察官那邊作證說全程錄音沒有中斷，你剛才作證時也說全程錄音沒有中斷，就筆錄的長度而言，不太可能12分鐘打得出來，為何如此？）因為我當時問話，可能就是等他回答的時候，我才有在錄音。」、「（辯護人問：辛○○中間在做什麼？）在思考。」、、、「（辯護人問：被告說這個筆錄早就已經寫好了，他只能照著你寫的念，而且我們勘驗錄音帶時候，辛○○非常痛苦，是否如此？）不可能先寫好再問，他有藥癮，所以非常痛苦。」、「（辯護人問：在勘驗筆錄時，辛○○有悶哼的聲音，是否被你們修理而發出的聲音？）可能是他藥癮發作不舒服。」、「（辯護人問：在勘驗錄音帶你們有大聲斥責他的聲音，為何如此？）內容我忘記了。」、「（辯護人問：你們逮捕辛○○時，是1月14日，是冬天穿長衣長褲，你們如果只是抓住他不讓他扭動的話，他的身上應該沒有這些傷？）我們雖然是4個人，但是他掙扎的很厲害，兩個人根本拉不住他，我們也是跟他拉扯很久，才制伏他。」、「（辯護人問：子○○的筆錄是如何製作的？）子○○的筆錄也是一邊作一邊錄。」、「（辯護人問：子○○有沒有毒癮發作？有沒有中斷？）他沒有毒癮發作，沒有中斷。」、「（辯護人問：子○○的筆錄你製作多久？）大概也是1個小時。」、「（辯護人問：子○○什麼時候知道你逮捕辛○○？）逮捕子○○的時候，就有跟子○○說有逮捕到辛○○。」、「（辯護人問：為什麼要跟子○○說這個事情？）因為辛○○說他幫子○○運送毒品。」、「（辯護人問：是否表示說辛○○已經逮捕，已經供出他來了？）因為辛○○有說幫子○○運送毒品。」、「（辯護人問：目的就是要子○○不要再狡辯了？）就是要讓子○○知道辛○○有說幫子○○運送毒品。」、「（辯護人問：這個是在製作子○○筆錄之前說的？）是的。」、「（辯護人問：你告訴子○○這件事情以後，他的態度如何？）他蠻配合的，但是說詞有點顛三倒四。」、「（辯護人問：何謂顛三倒四？）我記得子○○的筆錄，有時候有承認辛○○幫他賣，有時候又說沒有。」、「（辯護人問：子○○告訴辯護人說，他根本不承認，是你拿著辛○○的筆錄逼他承認的？）我是有跟子○○說辛○○已經承認了，你就老實說。」、「（辯護人問：你在檢察官那邊製作筆錄時，你有跟檢察官說，你說你從頭到尾都沒有告訴子○○已經抓到辛○○，與你剛才所述，為何不一樣？）時間已經很久了，我稍微把之前的筆錄看了一下。」、「（辯護人問：你的意思是否是說在檢察官那裡說的不正確？）不是，是在檢察官訊問之前，我沒有把筆錄看一下。」、「（辯護人問：所以說今天你所述是否就比較正確？）是的，因為我今天來之前有把檔案筆錄都看過。」、「（辯護人問：子○○的筆錄你是否都看過了？）是的。」、「（辯護人問：子○○的筆錄要花多久時間製作？）前後大概1小時。」、「（辯護人問：但是勘驗的結果，錄音帶不到15分鐘，他沒有毒癮發作，而且又是全程錄音，沒有中斷，為何如此？）我忘記了。」、「（辯護人問：子○○說你的筆錄都已經寫好了，如果他沒有照你們的意思說，錄音就中斷，被修理，是否如此？）我們筆錄沒有先寫好。」、、、、「（受命法官問：接獲線報的情形，你們怎麼知道有毒品交易？）是接到匿名電話跟我說時間地點。」、「（受命法官問：你在逮捕到送到警局還有製作筆錄的過程，有沒有對兩位被告刑求過？）沒有。」、「（受命法官問：你如此說，為什麼子○○的錄音帶的時間只有15分鐘，而卷宗內筆錄所示有1個小時，其中有45分鐘的落差？）應該是1問1答的時候才錄。」、「（受命法官問：是否跟辛○○製作筆錄的情形一樣，子○○沒有回答時，或是思考時，你把錄音中斷，等子○○回答時，再開始錄音？）是的。」、「（陪席法官問：你們一般製作筆錄之前會不會先跟嫌疑人或被告聊一下案情？）會的。」、「（陪席法官問：你們製作筆錄的時間，是從聊案情的時候起算，還是從開始製作筆錄的時候起算？）是開始製作筆錄的時候開始算。」、「（審判長問：你們逮捕辛○○的時候，你們自己有沒有擦傷或抓傷？）我忘記了。」、「（審判長問：你們製作筆錄的過程，會不會跟被告聊天？）製作過程應該不會，直接問他問題。」等語（以上參本院審卷95年5月24日審判筆錄第2至12頁）。
（二）是由證人丁○○上述之證詞，可知渠係證稱於94年1月14日晚間7、8時許，接獲民眾檢舉有人交易毒品。渠與同仁乃至新竹市○○路與光復路口埋伏，嗣於同日晚間10時30分許，發現有1人騎乘機車在附近繞來繞去。被告辛○○則徒步行至該處，旋即將1包物品交給騎機車之人時，渠與同仁己○○上前逮捕，各拉被告辛○○之1隻手，並在被告辛○○手上查到海洛因。但騎乘機車之人則趁隙逃逸，其餘之同仁隨後追緝該名騎乘機車之人。於逮捕被告辛○○時，雙方均有拉扯，被告辛○○在地上掙扎，並坐於地上喊「救命」，身體靠在商家之鐵門，其餘同仁亦上前協助壓制一直在掙扎之被告辛○○。斯時， 含渠 在內共有4名員警共同逮捕、壓制被告辛○○。在逮捕被告辛○○之過程中，及逮捕之後，並未毆打或摔被告辛○○，亦未以槍指著被告辛○○。而被告辛○○之膝蓋及手有受傷，可能是逮捕之時拉扯，及被告辛○○一直要掙脫，在地上摩擦到所致。於詢問被告辛○○之時，被告辛○○之精神雖然不集中，可能有毒癮發作之情形，但還是能正常回答問題。渠未以提供毒品為餌，要求被告辛○○配合詢問，亦未恐嚇、毆打被告辛○○。在製作被告辛○○之筆錄時，係以1問1答之方式為之，且有錄音，並非先製作完筆錄，再要求被告辛○○依照已製作完成之筆錄唸。嗣於逮捕被告子○○之後，曾告知被告子○○有關被告辛○○業已被逮捕乙節，並告知被告辛○○稱幫忙被告子○○運送毒品等情。 渠且 向被告子○○稱被告辛○○已經承認，希望被告子○○老實講。在製作被告子○○之警詢筆錄過程中，被告子○○並無毒癮發作之情形，態度雖然配合，但有時承認被告辛○○幫忙賣毒品，有時候又說沒有。製作被告子○○之筆錄時，亦係以1問1答之方式為之，並未毆打或恐嚇被告子○○，亦非先寫好筆錄後，再要求被告子○○照著唸。至於被告辛○○、子○○之警詢錄音帶實際長度分別為12、15分鐘，與警詢筆錄所載之1小時間，分別有48分鐘、45分鐘之誤差。係因渠在詢問被告辛○○、子○○過程中，其2人尚未回答問題，正在思考答案時， 渠於 等待被告辛○○、子○○2人回答之際，乃將錄音中斷。嗣被告辛○○、子○○2人回答時，再繼續錄音，方有上述時間之落差產生等情。
（三）證人即查獲本件之員警己○○於本院審理時結證稱：「（檢察官問：在94年1月14日你們在逮捕辛○○、子○○，到後來製作筆錄中，到移送，有沒有毆打他們？）沒有。」、「（檢察官問：有沒有人摔他？）摔他沒有，我們只是在逮捕辛○○時，他有反抗。」、「（檢察官問：辛○○如何反抗？）我們依據線報埋伏，我們對他盤查身分，他要跑，他用手推我們，反抗。」、「（檢察官問：然後？）我們那時候有看到他的手上有那包要交易的海洛因，我們就以現行犯將他逮捕，後來有拉扯，辛○○跌倒在地上，辛○○在地上時還是繼續掙扎，後來我們有同事過來支援，我們才順利將他逮捕。」、「（檢察官問：辛○○在掙扎的過程中有沒有受傷？）可能是手肘的部分有受傷。」「（檢察官問：提示94偵285號第75到76頁，辛○○這些傷是怎麼來的？）因為我們在逮捕他的時候，他是面對地上跌倒，其他的傷，也是在逮捕的過程中所受的。」、「（檢察官問：你們有沒有人用拳頭揍辛○○的臉，用膝蓋壓他的大腿？）沒有，因為他當時反抗的很厲害，我們才壓制他。」、「（檢察官問：在製作辛○○的筆錄時，是否是你紀錄的？）是的。」、「（檢察官問：你們有沒有跟辛○○說好好配合，才要拿毒品給他使用？）沒有。」、「（檢察官問：從頭到尾你們有沒有人用槍指著辛○○過？）我們從頭到尾都沒有拿槍出來。」、、、、「（辯護人問：你們如何壓制？）我們一般都是用手去抓他，然後他跌倒，我們就用半跪姿，然後用手壓制他。」、「（辯護人問：前面是兩個人，後面兩個人，總共4個人壓制他？）是的。」、「（辯護人問：你們壓制的地點？）馬路的柏油路上，沒有階梯，也沒有壓在什麼東西上。」、「（辯護人問：辛○○是面對你們還是背對你們？）辛○○是面朝地面，我們是從他的背面壓制他。」、「（辯護人問：也就是說你們跟他發生肢體上的衝突就是這個時候？）是的，我們壓制他時，他還在作極力的反抗。」、「（辯護人問：你們4人壓制他身體的部位？）誰壓哪裡，我分不清，我們兩個人壓著，其他兩人過來壓著身體，辛○○的臉靠著柏油路面。」、「（辯護人問：剛才檢察官給你看的辛○○的傷勢，你說是那時候造成的？）是的。」、「（辯護人問：這些傷都不是你們用打造成的？）不是用打的。」、「（辯護人問：是你們壓制他時，他自己摩擦造成的？）是的。」、、、「（辯護人問：你剛才回答檢察官說，這兩位被告的筆錄都是你製作的？）是我用電腦打的。」、「（辯護人問：是誰問的？）丁○○。」、「（辯護人問：錄音是誰做的？）問的人做的。」、「（辯護人問：你當時知道他在作錄音嗎？）知道，我在場。」、「（辯護人問：他是怎麼錄音？）我們一邊紀錄的，沒有管他如何錄音。」、「（辯護人問：你不是說你在場？）因為我是在比較旁邊的電腦上打筆錄，問的人與被問的人在我的比較旁邊之處，錄音機是放在被問的人那邊，我不是很清楚。」、「（辯護人問：錄音機的型式？）像手掌大的錄音機。」、「（辯護人問：你是坐在丁○○的旁邊還是對面？）我是坐在丁○○的旁邊，被告也是在丁○○的旁邊，我們3個人是併排。」、「（辯護人問：他們兩個人製作的筆錄有多久？）各1個鐘頭以內。
」、「（辯護人問：中間有沒有讓他們休息？）好像沒有。他們沒有要求。」、「（辯護人問：辛○○製作筆錄的精神如何？）他很清醒，只是好像藥癮上來的樣子。」、「（辯護人問：是否痛苦？）還好。」、「（辯護人問：子○○？）也是一樣，一樣是藥癮來了，我們問他時，他答話還是正常。」、「（辯護人問：抓子○○時，你有沒有去？）有，我們同一台車。」、「（辯護人問：子○○什麼時候知道辛○○被抓？）他不知道，子○○是被我們帶回所裡時才知道的。」、「（辯護人問：製作筆錄有兩次，是哪1次？）是晚上他被帶回所裡時就知道了。」、「（辯護人問：子○○的第2次筆錄時，他就知道辛○○被抓了？）是的。我們要針對辛○○的指證來問他。」、「（辯護人問：你製作完辛○○的筆錄時，有拿辛○○的筆錄給子○○看嗎？）沒有，我們只是針對辛○○所說的來問子○○。」、「（辯護人問：你所製作的筆錄，是否丁○○所問的，你都有打在筆錄上？）是的，而且製作完了以後，還有給他看。」、「（辯護人問：製作筆錄的方式有沒有中斷？）我們是1問1答的，都有打在筆錄上面。」、「（辯護人問：提示95年1月25日本院筆錄第8頁第8行以後，一直到倒數第2行；提示偵卷285號卷第27頁第10行，你製作的筆錄為何會漏掉本院勘驗筆錄的部分？）我們打筆錄時，他會講的很長，我們就會摘要紀錄在筆錄上。」、、、「（辯護人問：你沒有跳著作，是什麼？）我們在打完一段筆錄以後，都有給被訊問的人看過，等到最後有讓他看過之後確認才簽名捺印。」、「（審判長問：你們逮捕辛○○的過程中，自己沒有被擦傷或抓傷？）我自己沒有。」等語（以上參本院審卷95年5月24日審判筆錄第12至20頁）。
（四）是由證人己○○之上述證詞，可知渠係證稱於94年1月14日逮捕被告辛○○、子○○後，至製作筆錄及移送檢察官偵辦等過程中，並未毆打亦未摔被告辛○○、子○○。渠依據線報埋伏，對被告辛○○盤查身份，發現被告辛○○手中有1包要交易的海洛因，即以現行犯欲將被告辛○○逮捕，雙方有拉扯，被告辛○○倒於地上，面向地面，但仍繼續掙扎、反抗，渠及趕來支援之同仁將之壓制。而被告辛○○於當時，被壓制於馬路上，面朝柏油路面，並於上述過程中受傷，但渠及同仁並未毆打被告辛○○之臉部，亦未拿槍指著被告辛○○之頭部，在逮捕之過程中，渠並未受傷。被告辛○○、子○○之警詢筆錄，均是證人丁○○詢問、錄音，由渠以電腦製作筆錄，渠坐在證人丁○○之身旁，被告辛○○、子○○係坐於證人丁○○旁邊。而被告辛○○、子○○於製作筆錄時，好像有藥癮上來的樣子，但很清醒仍是正常回答。被告子○○被帶回派出所時，渠等依據被告辛○○之指證詢問被告子○○。製作筆錄之過程，均是以1問1答之方式為之，渠均有將內容繕打在筆錄上。而在詢問過程中，被告有些回答很長，渠則將摘要記錄於筆錄上，渠打完1段筆錄之後，會讓被詢問人看過，等到最後，均有讓被詢問人即被告2人看過之後才簽名捺印等情。
（五）證人即查獲本件之員警壬○○於本院審理時具結後證稱：「（檢察官問：你們在逮捕辛○○從頭到尾有沒有打他？）沒有。」、「（檢察官問：有沒有人用槍指著辛○○？）沒有。」、、、「（檢察官問：你有沒有參與製作辛○○的筆錄？）沒有。」、、、「（辯護人問：逮捕的情形？）那1天同事丁○○先去盤查，另外1位是副所長丙○○，我發現有人在掙扎，我和另外1位同事我們一起過去支援，後來一起把他制伏。」、「（辯護人問：你自己本來參與制伏辛○○，你參與哪些動作？）他一直想要跑，我想要把他壓制。」、「（辯護人問：你壓制他哪裡？）我負責下半部，臀部到大腿以下。」、「（辯護人問：你是如何壓制？用手或腳？）我是用整個身體。」、「（辯護人問：你的身體與他的身體的接觸點？）整個本來是在動態的狀況，好像很快就上銬了，在押的過程中他一直掙扎。」、「（辯護人問：他被壓制的時候，是否是在地上？）是的。」、「（辯護人問：他是面朝上或是面朝下？）他已經面朝下了，可是還是一直在掙扎。」、「（辯護人問：其他的同事壓哪裡？）4位壓，我負責下半部，旁邊這邊就幾個人擠在一團，因為辛○○身體不是很大，大家就擠成一團。」、「（辯護人問：他被你們壓制的地方？）他本來是在馬路上盤查之後，一起推擠之後，就在馬路與騎樓的交叉處，最後躺的應該是在騎樓上。」、「（辯護人問：為何己○○是在馬路上？）整個過程騎樓與馬路是相連的。」、「（辯護人問：騎樓與馬路怎麼分？）房子凹下來就是騎樓，騎樓與馬路是連在一起，騎樓那邊有一個小小的排水溝。」等語（以上參本院審卷95年5月24日審判筆錄第20至23頁）。
（六）是由證人壬○○之上述證詞，可知渠係證稱有參與逮捕被告辛○○之行動，當時由證人丁○○上前盤查，另外1位是證人即副所長丙○○。渠發現有人掙扎，立即與另外1位同事過去支援。被告辛○○一直想要跑，渠負責壓制被告辛○○臀部以下之處。而當時被告辛○○已經面朝下方，但仍一直掙扎。最後在該處馬路與騎樓之交接處，將被告辛○○制伏，但未參與製作筆錄之部分等情。
（七）證人即查獲本件之員警丙○○於本院審理時具結後證稱：「（檢察官問：你們在查獲辛○○以後，到後來移送的過程中，有沒有毆打他？）沒有。」、「（檢察官問：有沒有人用槍指著他？）沒有。」、「（檢察官問：你有沒有參與製作辛○○的筆錄？）沒有。」、、、「（辯護人問：請敘述抓他的時候？）我們到查獲地點時，我們的人有分散，己○○與丁○○是靠近在查獲的地方，我們另外兩個人是後來才支援。」、「（辯護人問：你們怎麼抓他？）嫌疑人當時掙扎要逃跑，我跟壬○○過去支援。」、「（辯護人問：你跟壬○○趕過去的時候，辛○○的狀態如
何？）丁○○他們兩人有把他壓制，辛○○一直要抵抗或逃跑，我跟壬○○就過去支援。」、「（辯護人問：在你跟壬○○還沒有趕到現場之前，辛○○是站著或是躺著的？）我趕到時，辛○○是被壓制在地上。」、「（辯護人問：是被丁○○與己○○壓制在地上？）是的。」、「（辯護人問：你壓制在哪裡？）辛○○背部。」、「（辯護人問：辛○○是面對地上？）是的。」、「（辯護人問：辛○○躺著的地方？）我到的時候是在騎樓上面。」、「（辯護人問：距離馬路多遠？）就在旁邊而已。」、、、「（辯護人問：在你們逮捕辛○○的過程中，你們只有壓制，你們沒有出拳打他或是踢他？）在我到之前，他還是想要逃跑，我只有壓制，沒有打他、踢他。」等語（以上參本院審卷95年5月24日審判筆錄第23至24頁）。是由證人丙○○之證詞，可知渠係證稱有參與逮捕被告辛○○之行動。渠到達案發現場時，被告辛○○面朝地面，已為證人丁○○、己○○所壓制。但被告辛○○一直掙扎想逃跑，渠與證人壬○○上前幫忙壓制被告辛○○。在逮捕過程中，至逮捕後移送檢察官偵辦時，均未毆打或踢被告辛○○，亦未參與被告筆錄之製作等情。
（八）證人即查獲本件之員警乙○○於本院審理時具結後證稱：「（檢察官問：你們在查獲辛○○之後，你們從頭到尾有沒有毆打他？）沒有。」、、、「（檢察官問：你有沒有參與製作筆錄？）兩位都沒有。」、「（辯護人問：你有去參與抓辛○○嗎？）我沒有去抓辛○○，我是追另外1個人。」等語（參本院審卷95年5月24日審判筆錄第27至28頁）。是由證人乙○○之證詞，可知渠係證稱在逮捕被告辛○○前後，均未毆打被告辛○○，渠亦未參與製作筆錄之工作等情。
（九）衡酌證人丁○○、己○○、壬○○、丙○○、乙○○等人之上述證詞，可證渠等5人，對於查獲本件之原因及逮捕被告辛○○之情形，證述之情節均相符合，且渠等均一致證稱未毆打被告辛○○等語。而證人丁○○、己○○2人，亦均證稱於製作被告辛○○、子○○警詢筆錄之過程中，並未對被告2人刑求，亦未以提供毒品為餌，誘使被告
2人配合渠等之詢問。且係以1問1答之方式製作警詢筆錄，並無先製作完成筆錄之內容，再要求被告2人照稿唸；製作完筆錄，有讓被告2人觀看後，再簽名按捺指印等情。復查：
1、觀諸卷附之照片（參94年度偵字第285號第75至76頁）所示，可見被告辛○○於94年1月14日為警逮捕後，其左右腳膝蓋、左右腳踝及左手掌等部位，均有擦傷等情形，但傷勢輕微，並不嚴重等情。而徵諸證人丁○○等人證稱在逮捕被告辛○○之過程中，將被告辛○○壓制於地面，但被告辛○○一直掙扎欲逃跑等語。可見被告辛○○之身體，為證人丁○○、己○○、丙○○、壬○○等人壓制時，與地面有所接觸。而衡諸常情，於上述情形下，被告辛○○之手、腳部位而因受有擦傷，實在情理之中。
2、至被告辛○○陳稱其頭部遭警員以拳頭毆打等語（參94年度偵字第285號卷第70頁背面）。而觀察前述之照片（參同偵卷第75頁背面）所示，可見被告辛○○之右眼角處，雖有瘀青之情形。但被告辛○○於上述時、地，為證人丁○○、己○○壓制時，其臉孔朝地面，復有掙扎之舉動，已如前述。則被告辛○○於斯時，臉孔已與地面接觸，因此而形成瘀青之情形，實與常情無違，尚不能據此而認係證人丁○○等人毆打所致。
3、再斟酌被告辛○○於本院於95年1月5日行準備程序時陳稱：「在製作筆錄時有用恐嚇的，但沒有打我」等語（參本院審卷第49頁倒數第10行），可見證人丁○○、己○○2人，於詢問被告辛○○時，並無以刑求之方式為之。由此可見，證人丁○○等5人證稱未毆打被告辛○○，證人丁○○、己○○證稱於製作警詢筆錄時，並未對被告辛○○刑求等語，均屬真實，堪以採信。至被告辛○○上述有關其警詢之自白，係遭警員刑求所致之陳述，應屬虛妄，不能採信。
4、至被告子○○陳稱其為警詢問時，遭警員毆打等語。但證人丁○○、己○○證稱於詢問被告子○○時，並未有毆打被告子○○之情事等語，亦如前述。再徵諸被告子○○於檢察官偵查時陳稱：「（問：警詢所言實在嗎？）實在。完全依照我自由陳述。」等語（參94年度偵字第293號卷第65頁）。由此可知其於檢察官偵查時，向檢察官表示其警詢時之陳述實在，且係出於其自由意思所為等語。由此可見，其於警詢時，警員並無對其刑求之情事，核與證人丁○○、己○○之上述證詞相符，足見證人丁○○、己○○2人之證詞為真。又被告子○○陳稱本院於勘驗其警詢錄音帶時，有悶哼的聲音，即係警員以手腳毆打等語。但綜觀本院勘驗其警詢錄音帶之結果，並未發覺被告子○○有遭警員毆打之情形，此有勘驗筆錄1份在卷可佐（參本院審卷第81至85頁）。是由上述之論證，可知被告子○○陳稱其於警詢時遭警員刑求等語，應為誣陷警方為圖脫罪之詞，不能採信。
5、又被告辛○○陳稱警員利用其毒癮發作時，以提供毒品給其施用為利誘之手段，要求其配合，復出言恐嚇等語；被告子○○陳稱警員於詢問過程中出言恐嚇等語。然查：
（1）證人丁○○、己○○證稱於製作警詢筆錄時，並未對被告辛○○、子○○恐嚇等語，已如前述。復斟酌本院勘驗被告辛○○、子○○警詢筆錄之結果（參本院審卷第77至79頁、第80至85頁）。可知被告辛○○於警詢時，有毒癮發作產生之悶哼聲，但並未有警員以提供毒品予被告辛○○，要求被告辛○○配合等情事。而警員係於被告辛○○回答聲音較小時，要求被告辛○○說話大聲一點，但警員於詢問過程中，並無任何恐嚇之言語等情，亦有本院勘驗筆錄在卷可佐（參本院審卷第78頁）。衡情，此係警員為使被告辛○○之回答，能清楚明確地為錄音機錄下，方要求被告 翁文 乾說話大聲一點，並不能以此而認警員於詢問時，有恐嚇被告辛○○之舉。
（2）觀諸被告辛○○警詢筆錄勘驗之結果：「（問：現在是94年1月15日上午9點，是否同意警方替你作筆錄？）同意。」、「（問：有無勒戒過？）有，2次，沒有戒治過。」、「（問：幾次毒品前科？）3次。
」、「（問：還有什麼前科？）竊盜、贓物。」、「（問：本日為何被警察查獲？）不知道。」、「（問：警察在你手上查到的毒品是誰的？）毒品。」、「（問：你手上的毒品要賣給誰？）我沒在賣。」、「（問：你今日是替人運，不是自己賣？）不是。」、「（問：你是自己賣的？）不是。」、「（問：你是替人運毒，被警員抓到？）是。」、「（問：你94年
1月14日晚上22時30分，你替人運毒到何處？自由路是不是？）是。」、「（問：準備要販賣交易時，就被查獲？）（警員稱：大聲點）是。」、「（問：警方在你左手掌心取獲1級毒品海洛因？）對。」（警員稱：大聲點）、「（問：你那個海洛因警員秤了之後是0.4公克，你知不知道？）知道。」、「（問：
辛○○，振作一點。）嗯。」、「（問：警方查獲你的時候，你準備把毒品賣給那個人叫什麼名字？）無南（台語）。」、「（問：國語怎麼說？）無南。」、「（問：無南？）對。」、「（警員：那個人跑到哪去？）我不知道。」、「（問：辛○○來，站起來一下。」、「（問：你是幫什麼人運送毒品去賣？外號叫什麼？）外號叫（音似）ㄎㄢ\\仔。」、「（問：全名是不是子○○？）是。」、「（問：你說的那個人，警方提供口卡片給你看，是子○○，請你當場指認是不是就是你替他運送毒品去賣的那個人？）是。」、「（問：辛○○，你幫子○○賣過幾次？）1、2次。」、「（問：都在哪裡賣？）沒有固定的地方。」、「（問：你都替他運、替他販賣，地點在何處？）不一定，都在竹南街上。」、「（問：最近1次就是昨天抓到那次？）是的。」、「（問：再前面一次呢？）也是在附近，忘記了。」、「（問：每次出去都賣多少？）不一定，看人家要多少。」、「（問：都不一定就對了？）對，有的1000，有的500。
」、「（問：子○○對不對？）對。」、「（問：你幫他賣都賣給什麼人？）我不知道，不一定。」、「（問：綽號？）說幾個啦！我忘記了。」、「（問：
還有誰？快想一想，隨便說幾個，外號呢？）倒縮的（台語）、 阿文 。」、「（問：你為何要替子○○運送、販賣毒品？他有無給你錢？）沒有。」、「（問：那你為何要替他送？他有無給你吸食？）對，會給我海洛因吸食。」、「（問：你幫子○○運送毒品，過程都是怎樣？是買家打電話給子○○，然後你去那邊取貨？）是。」、「（問：然後呢？）錢給我後，我再給子○○。」、「（問：你說那個ㄎㄢ\\仔是否是子○○？是否是警方抓到這個人？）是。」、「（問：你和他認識多久？）2個多月。」、「（問：你們什麼關係？）沒有關係。」、「（問：朋友而已？）是。」「（問：你注射的海洛因都在哪裡買的？還是他提供給你用的？）他提供的。」、「（警員：你最後1次在何處用？）在他家。」、「（問：什麼時候？）昨天6點的時候。」、「（問：是在什麼地方用的？）在家裡。」、「（問：你注射海洛因都怎麼用？）海洛因加水注射入血管。」、「（問：為何要注射海洛因？）沒有為什麼。」、「（問：你以前和子○○有無仇恨或財務糾紛？）沒有。」、「（問：
你剛才說的是否實在？）實在。」、「（問：你的手怎麼受傷的？是否被警員查獲時受傷的？）是。」（以上參本院審卷第77至79頁）。再觀諸被告辛○○之警詢筆錄（參94年度偵字第285號卷第17至20頁）所示，可知警員於詢問被告辛○○問題之後，被告翁文乾自行回答問題，並非僅回答「是」或「不是」，足見係以1問1答之方式製作。且未有筆錄已先製作完成，再由被告辛○○依稿照唸之情形。
（3）復參酌被告子○○之警詢筆錄勘驗結果（以上參本院審卷第83至84頁），可知警員於詢問被告子○○時，告知有關被告辛○○為警查獲0.4公克之第1級毒品海洛因。而被告辛○○告知警員係被告子○○提供被告辛○○第1級毒品海洛因做為報酬等情，要求被告子○○解釋。嗣被告子○○答稱無法解釋等語後，警員方向被告子○○表示有關被告辛○○警詢筆錄所陳述之內容，業將被告子○○咬死，被告子○○絕對無法解釋。但被告子○○僅稱被告辛○○沒有錢，才和其在一起等語。而警員於斯時則稱「拿被告辛○○之筆錄給被告子○○看」等語，被告子○○陳稱被告翁文乾沒有錢，沒有賣等語。嗣警員復以被告辛○○上開陳述之內容，詢問被告子○○是否有販賣毒品？而被告子○○則陳稱被告辛○○沒有錢，有提供被告翁文乾毒品等情。斯時，警員再詢問被告子○○，是否由被告辛○○替被告子○○運送販賣毒品，如何解釋？被告子○○復稱不認識對方等語。而警員再次以被告辛○○陳稱替被告子○○送販賣之毒品，被告羅獻堂則免費提供海洛因給被告辛○○施用等情，詢問被告子○○是否販賣毒品？並以被告辛○○已經將被告子○○咬死等語質問被告子○○，但被告子○○仍稱無法解釋等語，隨後改稱免費提供毒品予被告辛○○毒品作為報酬，係第1次販賣毒品等語，之後又改稱沒有販賣毒品，是自己在施用等語。此時，警員再度質疑被告子○○，為何被告辛○○陳稱賣毒品給「阿文」等人？被告子○○則稱不認識那些人，那些人是被告辛○○的朋友等語。嗣警員再度詢問被告子○○是否有販賣毒品，賣過幾次？被告子○○陳稱真的沒有販毒等語。斯時，警員質問被告子○○，為何被告辛○○陳稱替被告子○○賣10幾次？被告子○○則陳稱那都是被告辛○○的朋友，被告辛○○認識的人，當然由被告辛○○出面，東西（即指毒品）其是自己吃多的才有讓被告辛○○他們賣等語。而此際，警員則質問被告子○○說話前後矛盾，表示欲將錄音帶倒帶給被告子○○聽，被告子○○稱：「不然我怎麼剛租房子，第2天就、、」等語。斯時，警員則詢問被告子○○為何要免費提供海洛因予被告辛○○施打？被告子○○陳稱：「因為他（即被告辛○○）施打海洛因的朋友較多，要他替我送、替我賣，否則我不熟。」等語。
（4）是由被告子○○上述警詢時之問話與回答的過程，可知係被告子○○向警員表示，對於被告辛○○陳稱為警查獲時正在販賣毒品，係被告子○○提供海洛因給被告辛○○報酬等語，無法解釋。員警方表示被告翁文乾之筆錄內容，業已將被告子○○咬死，被告羅獻堂絕對無法解釋等語。警員係以被告辛○○之筆錄內容，質疑被告子○○陳稱無法解釋等語，應係被告翁文乾指證明確，被告子○○無從解釋等情。而被告羅獻堂聽聞警員上述質問後，乃答稱被告辛○○沒錢，才與其在一起等語。則警員僅係以被告辛○○之警詢陳述內容，質疑被告子○○所答稱之「無法解釋」等語，並無恐嚇被告子○○應如何回答之情形。而就員警嗣後數次詢問被告子○○是否有販賣毒品之情事，被告子○○仍答稱未有販賣毒品等語，益見員警並未對被告子○○恐嚇。且員警於詢問被告子○○問題之後，被告子○○所回答之答案，有答非所問之情形。
再衡之上述勘驗筆錄的內容及被告子○○的警詢筆錄（參94年度偵字第293號卷第13至17頁）所示，可證警員係以1問1答之方式製作，並非製作完筆錄，再由被告子○○照稿唸之情形。
（十）是由上述之論證，可知被告辛○○、子○○2人，於警詢時自白被告辛○○因無錢購買海洛因施用，為無償取得海洛因吸食，而為綽號「崁仔」之被告子○○，遞送販賣海洛因，換取免費之海洛因施用。被告辛○○於94年1月14日晚上10時30分許，持被告子○○所交付重約
0.4公克之第1級毒品海洛因1包，在苗栗縣○○鎮○○路○○號前，欲以1000元之價格，販賣綽號「無南」之男子等情，係出於其2人之自由意志。警員在警詢被告辛○○、子○○時，並未以刑求、強暴、利誘、恐嚇或其他不正方法，施加於其2人等事實。
（十一）被告辛○○、子○○之上述警詢錄音帶，經勘驗之結果，各為12分鍾、15分鐘（參本院審卷第77至85頁），核與被告辛○○、子○○上述警詢筆錄所記載之1小時，各有48分鐘、45分鐘之落差。而依據證人丁○○之上述證詞，可知渠在等待被告辛○○、子○○回答時，確有中斷錄音之情形。然刑事訴訟法第100條之2雖有準用同法第100條之1第1項之規定，亦即司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。惟考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，依據刑事訴訟法第158條之4之規定，尚須審酌人權保障及公共利益之均衡維護，換言之，即應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之，此有最高法院94年度台上字第4475號、臺灣高等法院93年度上訴字第1892號判決意旨可供參照。
而被告在警訊之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，至詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。被告辛○○、子○○2人於上開警詢時之自白，係出於其等之自由意志，亦即其等之警詢自白均具有任意性乙節，已如前述，且被告子○○、辛○○之自白又相互吻合符，復與事實相符（詳後述），均應容許具有證據能力。
貳、實體部分：
一、本件被告子○○、辛○○均否認有販賣第1級毒品海洛因之犯行，被告子○○辯稱：「辛○○是第1次去我家玩，東西也是他從別人家帶去我家。他手上的毒品不是我給他的，他自己也有承認毒品是他所有；毒品不是我親自交給甲1的，是一個叫『 阿民 』的交給甲1的。」等語；被告辛○○辯稱：「被逮捕時，警察有打我，在車上也有被打，我清楚的記得有人用槍指著我，打我的警察我不認識，但是當天逮捕我的4、5個警察中的1個。他們對我拳打腳踢，還有用摔的。在製作筆錄時有用恐嚇的，但沒有打我，也有用利誘之方式，因當時我毒癮發作」等語。
二、惟查：
（一）起訴部分（94年度偵字第285號、第293號）：
1、證人即被告子○○於本院審理時結證稱：「（辯護人問：請問姓名？）子○○。」、「（辯護人問：你的朋友怎麼稱呼你？）有很多種，不認識的就叫『 阿堂 』，認識的就叫我『崁仔』，『崁仔』本來就是我的外號。」、「（辯護人問：你今日是因為什麼案件被抓過來？）我是被起訴販賣。」、「（辯護人問：本件檢察官起訴你販賣與誰有關係？）時間不一樣，被抓到的時間差一、兩個小時，另外1個是辛○○。」、「（辯護人問：
辛○○與你是什麼關係？）、、、我們只是普通朋友關係。」、「（辯護人問：當天你被抓的時候，警察是怎麼問你的，問你這個過程，你怎麼回答？）我沒有販毒。」、「（辯護人問：警訊筆錄中提到，錄音帶你也有聽過，你有拿東西，辛○○幫你送，是否記得？）是警察打我，跟我講我這次穩死的，叫我認了。」、、、「（辯護人問：你到底有沒有拿東西給辛○○，請他幫你
送？）沒有。」、「（辯護人問：你跟辛○○之間有沒有有關毒品的關係？）我知道辛○○有吸毒。」、「（辯護人問：你們之間沒有因為毒品的關係往來？）沒有。」、「（辯護人問：你被移送到地檢署時，曾經於檢察官面前陳述，是否記得？）不記得了。」、「（辯護人問：檢察官問你說，為什麼你自己在警察局時承認說辛○○被警察查獲的那包海洛因是你交給他販賣的？你怎麼回答？）我不記得。」、「（辯護人問：你回答說，你只是無償提供給辛○○而已，你有沒有這樣回答過？）沒有，我沒有拿毒品給過辛○○。」、「（辯護人問：也就是說你在檢察官面前所述，係不實在的？）我被抓10次，每次讓我交保，我什麼話都敢講。」、「（辯護人問：提示94年度偵字第293號第66頁94年1月15日檢察官訊問筆錄，是否如此？）我當時藥癮發作，講什麼話我真的不記得了。」、「（辯護人問：到底你有沒有拿過毒品給辛○○？）沒有。」、「（辯護人問：
為什麼辛○○說你有拿過毒品給他用？）哪有可能。」、「（辯護人問：提示同上卷第68頁檢察官訊問筆錄，這是辛○○講的話，對於他所述，有何意見？）那可能是我放在桌上的東西，他有看到，他自己拿，我不知道。」、「（辯護人問：你是在逃避轉讓海洛因的罪責，所以不敢講實話？）我講的都是實話。」、、「（辯護人問：辛○○在警訊筆錄中有說他要幫你送毒品給別人，有沒有這回事？）辛○○製作警訊筆錄時，我不在場，我沒有叫他幫我送毒品。」、「（檢察官問：你與辛○○認識多久？）不到1個月。」、、、「（檢察問：
辛○○到過你家幾次？）他第1次來找我要出去時，就出事情了，就被警察抓到了。」、「（檢察官問：辛○○到你家做什麼？）沒有到我家，是到我租屋處，也就是我出事情光復路那個地方。」、「（檢察官問：辛○○到你租屋處要做什麼？）跟我講話而已。」、、、「（檢察官問：你的租屋處平常只有你1個人住嗎？）那個房子是比如說昨天租，今天就出事情了，警察也有看我的租賃契約。」、「（檢察官問：辛○○有沒有跟你要過毒品？）他沒有錢，如果他跟我要毒品，我也不會給他，我沒有在賣毒品，不會給他。」、「（檢察官問：你自己有沒有在施用毒品？）有，施用第1級、第2級毒品。」、、、「（檢察官問：你跟辛○○有沒有仇恨、過節或是金錢糾紛？）沒有。」、「（檢察官問：
你能不能想到有什麼理由，辛○○要陷害你？）、、、，我只知道憑我的感覺，辛○○不會害我。」、「（檢察官問：既然這樣，辛○○說你有拿海洛因給他，這是實在？）辛○○有說過我有拿給他，這怎麼可能，我沒有拿藥給辛○○過。」、、、「（檢察官問：如果照你說的，辛○○沒有理由陷害你，你又沒有拿毒品給辛○○，辛○○為什麼要把你供出來？）這我不知道。」、「（審判長問：94年1月14日被警察查獲時，當時你有沒有工作？）我自己當老闆，做人造花、開海釣場。」、「（審判長問：根據警訊筆錄的職業欄記載無，有何意見？）沒有意見。」、「（審判長問：你現在執行毒品案件？）是的。」、「（審判長問：施用第1級毒品，判多久？）1年9月，是台中高院判的，我上訴到最高法院，維持原判決。2級的部份被判兩條。」、「（審判長問：你施用第1級毒品部分，在該案是否有認罪？）施用的部份有。」、「（審判長問：你施用第1級毒品多久施用1次？頻率？）1天差不多要兩次。」、「（審判長問：每次施用的量？幾公克？）0.2公克左右。」、「（審判長問：也就是說你1天要用0.4公克左右？）我施用3次也可以，4次也可以，如果不會難過的話，4、5次也會用。」、「（審判長問：也就是說難過的話你1天也會用到4次到5次？）是的。」、「（審判長問：也就是說你1天用量最多1公克？）是的。」、「（審判長問：1個月最多的量是30公克？）是的。」、「（審判長問：你知道1台兩幾公克？）我不會算。」、「（審判長問：1台兩是37公克，有何意見？）我不知道。」、、、「（審判長問：你在施用的那段期間，1兩海洛因多少錢？）我不知道，沒有東西可以秤。」、「（審判長問：1兩是否要7萬元以上？）要。」、「（審判長問：所以說你1個月施用海洛因的金額將近7萬元？）是的。」、「（審判長問：怎麼支付你毒品的費用？）之前開海釣場及竹東做人造花賺的。」、「（審判長問：總共賺多少錢？）好幾百萬元。」、「（審判長問：有證據證明你賺了好幾百萬元嗎？有繳稅嗎？）我1年至少要繳6、7萬元的稅金，每次都繳13％以上的所得稅，我沒有小孩，父母自己也要繳。」、「（審判長問：你開海釣場、人造花，那段時間是什麼時候？）人造花是84到88或89年，海釣場是90到92年，我好像91或是92年有被勒戒一次，那時差不多就沒有做海釣場了。」、「（審判長問：你所謂的賺好幾百萬，是1年賺的，還是陸陸續續賺的？）人造花
1年就賺好幾百萬元了，海釣場更好賺，因為不用繳稅，所以多少也不記得。人造花差不多150萬元，海釣場大概1年100萬元。」、、、「（陪席法官問：你吸毒的錢怎麼來的？）我如果沒有錢，我跟他們要錢，他們會拿給我。」等語（以上參本院95年11月29日審判筆錄第5至18頁）。
2、是由證人即被告子○○之上述證詞，可知其係證稱於94
年1月14日，在前述地，為警查獲，與被告辛○○認識約1個月，彼此係朋友。認識之朋友稱呼其「崁仔」，「崁仔」本來就是其的外號，不認識的友人喚其「阿堂」。被告辛○○與其涉嫌販賣毒品，先後為警逮捕，但其並未販賣毒品，亦未要求被告辛○○代其運送毒品，且未曾拿過毒品給被告辛○○施用。於警詢時，警員有毆打及恐嚇其，其會害怕。於檢察官訊問時，毒癮發作，業已不記得說過什麼話。被告辛○○沒有錢，如果被告辛○○跟其要毒品，其亦不會拿毒品給被告辛○○。
其與被告辛○○沒有仇恨、過節或糾紛，被告辛○○不會出賣其。其有施用第1級毒品海洛因，第2級毒品安非他命，每天最多施用海洛因1公克，每月施用約30公克，每月約需7萬元左右購買海洛因。為警查獲時，自己當老闆，做人造花與海釣場，年收入約250萬元，年繳約6、7萬元之稅金，其欲吸毒沒錢時，會向父母要錢等語。然查：
（1）、被告子○○於警詢時陳稱：「（問：你叫什麼名字
？）：我叫子○○。」、「（問：綽號？）：阿堂。」、「（問：為何他們叫你ㄎㄢ\\仔？）：那他們叫的。」、「（問：你有無在工作？）：現在沒有。」、、、「（問：你有毒品前科？）：是，勒戒過1次。」、、、「（問：警方在你身上查獲海洛因？）：對。」、「（問：你在何時何地被警方在你口袋查獲海洛因？是否於94年1月14日23時00分在苗栗縣○○鎮○○路○○○號前，經你同意，警方搜索，在你的口袋裡查獲海洛因15包，8.4公克，分裝袋113個，注射針筒5支，分裝鏟2支，研磨器1個？）是。」、「（問：你吸食海洛因多久？）1年多。」、、、「（問：你注射的海洛因都跟何人拿的？）：我不會說。」、「（問：你都向誰買的？）外號叫 阿明 。」、、、「（問：警方在
94年1月14日晚上10點半，在苗栗縣○○鎮○○路○○號查獲之男子辛○○，你是否認識？）認識。
」、「（問：認識多久？）：1個月左右。」、「（問：他說2個月？）1、2個月。」、、、、「（問：警方查獲辛○○時，他正在販賣毒品，警方從他手上查獲海洛因0.4公克，且辛○○向警員供稱是你提供毒品4號給他作為報酬，你做何解釋？）我無法解釋。」、、、、「（問：是不是你免費提供他毒品作為報酬？）：是。」、「（問：你賣毒品多久？）：不到2個禮拜，這是第1次。」、、、「（問：你說你這2個禮拜都沒有賣過半次，為何辛○○說已經替你賣過幾10次，且都賣給倒退、阿文等人，都在自由路那一帶？）那些我都不認識，那是他的朋友。」、、、「（問：為何辛○○說替你賣10幾次？）：那都是他的朋友，他認識的人當然由他出面，東西是我自己吃多的才有讓他們賣。」、「（問：到底賣幾次，有無到10幾次？）：真的第1次。」、、、「（問：你為何要免費提供海洛因給辛○○施打？）因為他施打海洛因的朋友較多，要他替我送、替我賣，否則我不熟。」、「（問：你叫辛○○替你運送、販賣的毒品如何來？）綽號阿明的。」、「（問：最後1次販賣的地點：竹南龍山宮。」、「（問：何時跟他買的？）昨天下午5點，買了2萬元。」、「（問：你們如何計算？）：1萬元3.75公克。」、「（問：警方於94年1月14日23時0分，經你同意後搜索你的房間，搜索到研磨器，請問研磨器做何用？）那是磨方糖後加入海洛因之用。」、「（問：你只有加糖？）：對。」、「（問：為何要賣海洛因？好賺？還是沒有工作加減作？）換毒品吃。」、「（問：
辛○○說買家都會打電話給你，和你約定地點，你就叫辛○○拿海洛因到約定地點交易，再把錢拿回來，是否如此？）是啊，那都是他的朋友。」等語（參本院審卷第81至85頁之95年1月26日勘驗筆錄）。
（2）、由此可知，被告子○○於警詢時陳稱其綽號為「阿
堂」，亦有人稱呼其為「ㄎㄢ＼仔」，為警查獲時並無工作。與被告翁文認識約1至2個月，被告翁文乾沒有錢購買海洛因，由其免費提供海洛因給被告辛○○施用，而由被告辛○○幫忙其將海洛因交予購買者。販賣海洛因之方式，係由買家打電話給被告子○○，並與被告子○○約定地點，再由被告辛○○負責交貨。復由被告辛○○將毒品交易所得金錢交付予其，買家是被告辛○○之朋友。因為被告辛○○施打海洛因之朋友較多，方由被告辛○○替其送海洛因，替其賣海洛因。警員於94年1月14日23時許，在其房間搜獲的研磨機，是磨方糖之後加入海洛因之用。其販賣海洛因之原因，係要換毒品施用等情。
（3）、是證人即被告子○○於本院審理時證述之內容，核
與其於警詢時陳述之內容，大相逕庭。而依據刑事訴訟法第159條之2之規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。經查，證人即被告子○○係於94年1月14日23時，在苗栗縣○○鎮○○路○○○號前為警查獲，並經警於其身上扣得海洛因15包等物品。復經其同意警員搜索後，在其位於○鎮○○路172之1號2樓房間，為警扣得研磨機1台，此有新竹市警察局第三分局逮捕通知書1份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、照片14張在卷可考（參94年度偵字第293號卷第26至27頁、第34至38頁、第39至45頁）。其旋即為警帶至新竹市警察局第三分局朝山派出所，接受警員即證人丁○○之詢問，以1問1答
之方式為之，且係出於其之自由意志等情，已如前述。而證人即被告子○○，為警於上述時地，查獲前述海洛因及研磨器等物品，旋即為警詢問時，陳述其以免費提供被告辛○○海洛因施用。而由被告辛○○將海洛因送達購買者，並由被告辛○○將所收取之金錢交予其等情，具有較可信之特別情況，且為證明前述販賣毒品犯罪事實存否所必要，自得作為證據。
（4）、證人即被告子○○於本院審理時之證詞及其於警詢
時之陳述，雖互不相符。但衡酌證人即被告子○○為警查獲後，旋即為警帶回上述派出所製作筆錄。
而該份筆錄係出於其之自由意志，且渠於警詢時證述之內容，復與共同被告辛○○於警詢時之陳述相符「參理由欄壹、一、（五）、2、（十）」，足認證人即被告子○○於警詢時證述，方為實情，渠於本院之證詞不實，不足為採。
3、被告辛○○於警詢時陳稱其因無錢購買海洛因施用，為無償取得海洛因吸食，而為綽號「崁仔」之被告子○○，遞送販賣海洛因，換取免費之海洛因施用。其於94年
1月14日晚上10時30分許，持被告子○○所交付重約0.
4公克之第1級毒品海洛因1包，在苗栗縣○○鎮○○路○○號前，欲以1000元之價格，販賣綽號「無南」之男子，但為警查獲等情「參理由欄壹、一、（五）、2、
（十）」，亦如前述。
4、綜合上述之論證，參酌被告子○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表、照片2張（參94年度偵字第293號卷第57頁）所示。可知被告辛○○與被告子○○2人係朋友，被告子○○因每日須施用近1公克之海洛因，每月施用海洛因之金額約有需7萬元。但被告子○○並無工作，難以負擔龐大之施用海洛因費用，為換取海洛因吸食，乃起意販賣海洛因。而被告辛○○因缺乏金錢購買海洛因施用，為無償取得海洛因吸食，而為綽號「崁仔」之被告子○○，遞送販賣海洛因，換取免費之海洛因施用。嗣被告辛○○於94年1月14日晚上10時30分許，持被告子○○所交付淨重0.24公克之第1級毒品海洛因1包，在苗栗縣○○鎮○○路○○號前，欲以1000元之價格，販賣綽號「無南」之男子時，為接獲線報在該處附近埋伏之證人即警員丁○○等人當場查獲，並在被告辛○○手上扣得欲販賣之海洛因。而「無南」則趁隙逃逸，致使被告子○○、辛○○2人販賣海洛因之行為未能得逞，應為案發之經過。
5、至被告子○○雖辯稱其於94年1月14日為警查獲時，經營人造花、海釣場，每年收入約250萬元，年約繳納6、7萬元之稅金等語。但依據卷附之財政部臺灣省中區國稅局竹南稽徵所（以下稱竹南稽徵所）95年12月14日中區國稅竹南二字第0950018667號函所示，可知竹南稽徵所，並無被告子○○92至94年度綜合所得稅申報之稅籍資料等情，則被告子○○上述辯解之真實性，即有可疑。再查，其於本院審理時復證稱：人造花是84至88或89年，海釣場是90至92年，91年或92年勒戒，當時差不多沒有做海釣場等語（參本院審卷95年11月29日審判筆錄第17頁第13至15行），可見其陳稱94年1月14日為警查獲時，經營人造花及海釣場生意等語，實為虛妄。其於93年至94年1月14日為警查獲止，並無工作，但為換取海洛因施用，乃販賣海洛因，方屬實情。是被告辛○○、子○○2人上述辯解，無非臨訟卸責之責，均不足採信。
6、被告辛○○、子○○為警查扣之白粉，經送請檢驗之結果，均含有海洛因之成分，此有法務部調查局94年3月21日、4月1日調科壹字第990001140號、第00000000
0號鑑定通知書各1份在卷可憑（參94年度偵字第285號卷第79頁、94年度偵字293號卷第76頁）。此外，復有查獲被告辛○○及查扣海洛因、分裝袋之現場照片4張（參94年度偵字293號卷第46至47頁）、查獲被告子○○之現場情形及起獲海洛因、研磨器等物品之現場照片14張（參94年度偵字293號卷第39至46頁）在卷可憑。復有被告辛○○所持有之海洛因1包、分裝袋216個，及被告子○○所持有之海洛因15包、分裝袋113個、、分裝鏟2支、海洛因研磨器1組扣案可佐，其2人販賣海洛因未遂之犯行，洵堪認定。
（二）併案部分（94年度偵字第4790號）：
1、證人戊○○於本院審理時結證稱：「（辯護人問：你以前是否有施用過海洛因？）是的。」、「（辯護人問：
你在警訊中供稱是在94年11月22日凌晨1點50分左右是否有在新竹市正強加油站公共廁所施用海洛因，被警察查獲？）是的。」、「（辯護人問：你當天施用海洛因的來源？）跟子○○拿的。」、「（辯護人問：你所謂的子○○是否就是剛才庭上的被告子○○？）是的。」、「（辯護人問：你與子○○的關係？）沒有關係。」、「（辯護人問：怎麼認識子○○的？）透過朋友介紹的。」、「（辯護人問：你剛才講說你在加油站被查獲的毒品來源是跟子○○拿的，你是怎麼聯絡子○○的？）打電話。」、「（辯護人問：你所謂跟他拿的，是否有交付金錢？）有的，是用錢買的。」、「（辯護人問：當天施用這個毒品是用多少錢買的？）1千元。」、「（辯護人問：你當天跟子○○買毒品還有誰在場？）沒有。」、「（辯護人問：當天拿到海洛因的地點？）子○○家裡。」、「（辯護人問：是否記得當初跟子○○買毒品，打的行動電話號碼？）現在不記得了。」、「（辯護人問：除了剛才所述跟子○○買毒品那次，之前還有跟他買毒品嗎？）有的。」、「（辯護人問：是否說明，你什麼時間、方式跟子○○買毒品？）方式我都是用電話打給他，但是時間已經久了，我忘記了。」、「（辯護人問：你是否有個哥哥叫『 阿彬 』，弟弟叫『 阿洪 』的？）阿彬是乾哥哥，沒有弟弟叫阿洪，我也沒有親兄弟。」、「（辯護人問：你跟子○○買毒品大概都是多少錢買多少的量？）都是1千元，買了好幾次。」、「（辯護人問：交付毒品給你，都是子○○本人或是房子裡面其他的人？）有些是子○○的朋友，我不認識。」、「（辯護人問：認不認識子○○所講過的一個叫做『阿明』的朋友？）不認識。）」、「（辯護人問：你大概多久跟子○○買毒品1次？）幾乎每天。」、「（辯護人問：你於警訊中說2、3天買1次，怎麼現在說是每天？）不一定，有時候是兩天。」、「（辯護人問：你怎麼知道子○○有販賣毒品？）透過我乾哥哥阿彬的介紹。」、「（受命法官問：你是否從94年5月間某日起至同年11月22日止，平均3天向子○○買海洛因1次，每次1千元？）是的。」、「（受命法官問：你在警訊及偵查中所述，是否實在？）實在。」、「（審判長問：你與子○○是否有過節？）沒有」等語（以上參本院審卷95年12月27日審判筆錄第3至7頁）。
2、是由證人戊○○之上述證詞，衡諸渠於警詢時之陳述（參94年度偵字第4790號卷第22至27頁。渠於警詢時之陳述，係審判外之陳述，原無證據能力，但渠於本院審理時，證稱渠於警詢時之陳述係屬實在，則渠於警詢時之陳述，即為渠於本院審理時證述之內容，即有證據能力，附此敘明）。可知渠係證稱透過 渠乾 哥哥「阿彬」之介紹，撥打被告子000000000000號行動電話，向被告子○○購買海洛因，於94年5月間某日起至同年11月22日止，平均3天向被告子○○買海洛因1次，每次1千元，每次交易的地點，均係被告子○○位於苗栗縣竹南鎮龍鳳里山寮40之1號住處等情。
3、受保護證人A1於本院審理時結證稱：「（辯護人問：你在94年12月9日是否因為持有海洛因在竹南鎮龍鳳里山寮被警查獲？）是的。」、、、「（辯護人問：你認不認識子○○？）認識。」、「（辯護人問：你本身有沒有施用海洛因？）有的。」、「（辯護人問：施用海洛因的來源？）跟子○○購買。」、、、「（辯護人問：
什麼時候開始有跟子○○購買海洛因？）太久了，想不起來。」、「（辯護人問：你在檢察官作偵訊時，跟檢察官說你是在94年11月20、21、22日連續3天向子○○買海洛因，情形如何？）正確的。」、、、「（辯護人問：你從什麼時候開始跟子○○買？）認識大概1年左右，斷斷續續跟子○○買。」、「（辯護人問：你怎麼知道子○○有在賣海洛因？）朋友介紹。」、「（辯護人問：你跟子○○買海洛因是怎樣方式？）現金購買。
」、「（辯護人問：怎麼聯絡子○○？）有時候用公共電話，有時候從家裡打給他。」、「（辯護人問：你還記得子○○當時所使用的電話號碼嗎？）忘記了。」、「（受命法官問：你於檢察官偵查中及警訊中所述，是否實在？）實在。」、「（審判長問：你與子○○有沒有仇恨？）沒有。」等語（以上參本院審卷95年12月27日審判筆錄第11至14頁）。渠於檢察官偵查時結證稱：
「（問：你確實在94年11月20、21、22號3日，曾向子○○購買1000到2000的海洛因？）是。」、「（問：如何聯絡？）我都打子○○0916的電話。」等語（以上參94年度偵字第4790號卷宗第40頁）。渠於檢察官訊問時證稱：「（問：你之前都是跟子○○購買毒品？）是。
」、「（問：有無請子○○調貨？）沒有，都是子○○有貨時，直接跟子○○買的」、、「（問：後來在何時被逮捕？）94年12月9日，地點是在子○○龍鳳里家巷子口處，後來到警局時，把口袋的海洛因1包，拿給警察。」、「（問：這包海洛因從何來？）打電話給子○○要聊天，子○○說他那裡貨很多，所以就過去跟子○○拿，、、被抓前10分鐘的事，是1000元各1包，、、」等語（參94年度偵字第4790號卷宗第104頁至第105頁，渠於本院審理時具結後證稱上述陳述實在，則前述陳述則為渠於審理時之證詞，自有證據能力，附此敘明）。
4、是由受保護證人A1之上述證詞，可知渠係證稱於94年11月20、21、22日，以1至2千元之代價，在被告子○○上述住處，向被告子○○購買海洛因各1次等情。
5、被告子○○於檢察官之偵查時陳稱：「（問：0000-000-000電話是否你的？）是別人的名字，我偶爾有使用，警方扣案照片上的那支是0000000000號的晶片，我0916的晶片還放在家裡房間的抽屜裡面。」、「（問：經本檢察官勘驗結果『以電話撥至勘驗的電話』，顯示該電話為0000000000號，何以剛才不據實陳述？）真的有兩支電話，我怕是裝錯電話。」、「（問：究竟有無販賣毒品？）我只有幫人家拿東西，我原價給我的朋友我沒有賺錢，上源就是『阿明』。」、「（問：你有拿過東西給誰？）是戊○○的哥哥，外號叫阿彬，最後1次是
2、3天前在我家拿海洛因給他，我1星期總共幫他調了3、4次，一次2000元。另外外號 小龍 的庚○○我幫他調了3次，每次1000到2000，2000的有1次。錢是他們直接拿給我，我再拿去給『阿明』。他們都是聯絡我0916的電話。」等語（參94年度偵字第4790號卷宗第49頁至第50頁）。是由被告子○○之上述陳述，可知渠有使用扣案之行動電話。但其否認有販賣海洛因，僅係幫證人戊○○之哥哥等人，向「阿明」調海洛因。由其將金錢交付「阿明」，其並未賺錢，係用扣案之行動電話聯繫等情。
6、但證人戊○○、A1結證稱向被告子○○於上述時、地，以前述價格，購買海洛因數次，從未向被告子○○調海洛因等情，已如前述。復參酌被告子○○自承以扣案行動電話作為聯繫之用，足證被告子○○係以扣案之行動電話，作為販賣海洛因聯繫之用。其上述辯解，顯為避重就輕之詞，不足採信。此外，復有卷附之0000000000號行動電話通聯紀錄1片，及通聯紀錄情形研判表1份（參同上偵卷第145至149頁）在卷可佐，又有前述行動電話1支扣案可稽，其販賣海洛因之犯行，洵堪認定。
三、經查，海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第1級毒品。核被告子○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第1級毒品未遂罪「犯罪事實欄一（一）部分」、毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪「犯罪事實欄一（二）部分」，被告辛○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第1級毒品未遂罪【經查，修正前刑法第26條前段係規定：
「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」；修正後刑法第25條第2項則規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」，有關未遂犯得按正犯之刑減輕之規定，二者規定尚無不同，僅條號由修正前刑法第26條前段移列於修正後刑法第25條第2項，是修正後之法律並非有利於被告。依據刑法第2條第1項，比較新、舊法結果，應依修正前刑法第26條前段之規定，論以未遂犯，並減輕其刑】，被告辛○○著手於犯罪之實行而未得手，屬於未遂犯，應依修正前刑法第26條前段之規定，減輕其刑。被告子○○、辛○○2人，販賣海洛因前之持有低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告子○○、辛○○
2人，就販賣海洛因予「無南」未遂部分，有犯意之聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。被告子○○先後多次販賣第
1級毒品，雖有既未遂之分，但均時間緊接，所犯之罪名與構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為，應為連續犯【被告子○○於行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。】，應依修正前刑法第56條之規定，論以販賣第1級毒品既遂罪，並依法就併科罰金部分加重其刑（按販賣海洛因最輕本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）【犯罪事實欄一（二）部分，雖未經檢察官起訴，但與上述有罪部分，具有修正前刑法第56條所規定之連續犯裁判上1罪關係，為審判效力所及，且經檢察官移送併辦在案，本院自得併予審究，併此敘明】。被告辛○○有前述之前科素行，於上述時間執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之前述數罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告辛○○而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並就併科罰金部分加重其刑（按販賣海洛因最輕本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）。
四、復查，被告子○○、辛○○2人，均無販賣毒品前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可憑。足見被告子○○、辛○○2人，並非以販賣毒品維生之徒，且被告子○○販賣毒品予「無南」（未遂）、戊○○及受保護證人A1（此2人既遂），被告辛○○販賣毒品予「無南」（未遂）。其2人並未販賣予其他人，衡酌其等之情節尚堪憫恕，若依毒品危害防制條例第4條第1項規定，予以宣告法定低度刑期，猶嫌過重，均應依刑法第59條規定，均減輕其刑。並各依刑法第71條第1項之規定，先加（法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重）後減之。被告辛○○有2次減輕事由，依法應遞減之。至被告辛○○之辯護人的辯護意旨，認被告辛○○供出其毒品之上源即共同被告子○○，應依毒品危害防制條例第17條之規定予以減刑等情（參本院審卷96年1月31日審判筆錄第13頁）。惟查，毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第
4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」，係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑，此有最高法院95年度台上字第489號、92年台上字第2897號判決在卷可考。準此，被告辛○○為警查獲後，係供出其共犯亦即本件共同被告子○○，並非供出其上游毒品之來源，自不得執此而邀本條規定之寬減，是被告辛○○之辯護人的上述辯護意旨，容有誤會，附此敘明。至被告子○○之辯護人，認被告子○○於偵查中，供出其毒品之上源為 詹進明 ，因而為警方破獲詹進明之販毒情事，應依毒品危害防制條例第17條之規定，予以減刑（參本院審卷96年1月31日審判筆錄13頁）。然查，臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官承辦本件毒品危害防制條例案件，並未因被告子○○之供述而查獲詹進明乙節，有臺灣苗栗地方法院檢察署檢95年9月14日苗檢堂荒94偵字第00293號函1份附卷可考，是被告子○○之辯護人的上述辯護意旨，容有誤解，併此敘明。
五、爰審酌被告2人販賣第1級毒品海洛因，危害社會治安甚鉅。蓋購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，無工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是其等之惡性不可謂不重。又衡酌其等2人，於犯罪後否認販賣毒品犯行，足見其等犯後態度不佳。並斟酌其等犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度，及被告辛○○販賣海洛因未遂、被告子○○販賣海洛因既遂，復衡酌被告子○○之犯罪所得為6萬1千元等一切情狀，分別量處其等2人如主文所示之刑。
六、按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法，此有最高法院92年度台上字第1288號判決要旨可參。又毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均需諭知沒收。但該法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告或共犯所有者為限，始應予以沒收，此有最高法院92年度台上字第4391號判決要旨可考。本件扣案之海洛因16包（合計淨重5.52公克），係第1級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；被告子○○如附表所示之販賣第1級毒品所得財物，合計為6萬1千元（以罪疑惟輕之法則，及最有利於被告子○○之方式計算），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其之財產抵償之；扣案之毒品包裝袋16個、分裝袋329個、分裝鏟2支、研磨器1組，及行動電話1支（僅限於機體本身，不含SIM卡），均係被告子○○所有，且供販賣第1級毒品之用，均應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定沒收之。因上述販賣海洛因所用之物品，均已扣案，自無如全部或一部不能沒收之問題，爰不另諭知，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至扣案之注射針筒5支，係被告子○○施用海洛因之用，並非供其販賣毒品之用，自不得宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第56條（修正前）、第26條前段（修正前）、第59條、第47條（修正前），判決如主文。
本案經檢察官魏宏安到庭執行職務。
中華民國96年2月14日
刑事第三庭審判長法官柳章峰
法官顧正德法官呂曾達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官許千士中華民國96年2月14日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條第1、6項。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。