裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第1390號刑事判決
裁判日期：民國110年04月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第1390號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告鄭丞軒指定辯護人本院公設辯護人蔡承翰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第18835號），本院判決如下：
主文鄭丞軒販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰伍拾小時之義務勞務。扣案之愷他命貳包（合計驗餘淨重壹點陸參捌貳公克）、iPhone8Plus行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收。
事實
一、鄭丞軒明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國109年5月10日上午3時33分許，以所有之iPhone8Plus行動電話（搭配門號0000000000號）上網登入「微信」通訊軟體，以暱稱「芒果（圖示）」之帳號（kd44711），在「李老師氣球館」之群組發佈「要菸（圖示）請私訊」之訊息，向群組內之成員兜售愷他命。適為新北市政府警察局新莊分局中港派出所員警執行網路巡邏勤務時發現，遂喬裝買家與鄭丞軒商談交易細節，雙方達成鄭丞軒以新臺幣（下同）3,800元之代價，出售愷他命2包之合意後，相約於同日晚間至新北市○○區○○路0段000號前交易。俟鄭丞軒於同日下午10時40分許，依約攜帶毒品前往，當場為警查獲而未遂，並扣得愷他命2包（毛重合計2.4734公克、驗餘淨重合計1.6382公克）及前揭行動電話1支。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形為前提。本判決所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告鄭丞軒及辯護人均同意有證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第42頁、第57至60頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭販賣第三級毒品未遂之事實，業據被告於警詢、偵查及
本院中坦承不諱，並有新北市政府警察局新莊分局中港派出所警員109年5月10日職務報告1紙、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、對話譯文1份、蒐證照片（含現場查獲照片、扣案毒品照片、微信群組毒品交易訊息照片及被告與喬裝毒品買家警員之對話截圖照片）1份在卷可稽，復有米白色晶體2包及行動電話1支扣案可佐。上開扣案之米白色晶體2包經送鑑定（毛重2.4734公克，取樣0.0018公克鑑定用罄，合計驗餘淨重1.6382公克），檢出第三級毒品愷他命成分，此有臺北榮民總醫院109年8月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書及扣案物檢體照片各1份在卷可證。
㈡再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。且愷他命本無一定公定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估，而為機動性調整。其價格標準，自非一成不變。且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，也有差異，然所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸常情，一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰之風險。被告於本院準備程序中坦承：扣案之毒品是伊在酒店內無償取得，伊只要有賣掉就有賺錢等語（本院卷第41頁），顯見被告主觀上係基於營利意圖而為販賣毒品犯行，至為灼然。
㈢綜上所述，被告前揭任意性自白核與事實相符，可以採信。
本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於被告行為後之同年7月15日起生效施行，茲就與本案有關部分，敘述如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、
運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
700萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項所規定刑度較修正前規定為高，顯未有利於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4
條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。⒊據上，經綜合全部罪刑之結果而為比較，新法規定並未有
利於被告，依刑法第2條第1項前段應一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定。
㈡按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第
三級毒品，不得非法販賣。查被告與喬裝買家之員警議定交易第三級毒品愷他命，並攜帶毒品至交易地點，已著手於販賣第三級毒品犯行，惟因交易對象為喬裝買家之員警，該員警實無購買毒品真意，虛偽買賣毒品意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品行為，應論以販賣未遂罪。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第
4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。又被告已著手販賣第三級毒品之行為，惟並未完成交易，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈢次按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4
條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告於偵查及審判中均自白本案犯行，已如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並依法遞減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命對於人體有
莫大戕害，竟為圖己利而著手販賣愷他命予他人，所為誠屬不該，應予非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，本案所欲販售之愷他命毒品數量及金額，並參酌其於本院中自陳大學肄業、未婚、目前從事中古車買賣、月薪約2萬5至3萬元而經濟勉持之智識程度及家庭生活經濟狀況，暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有其臺灣
高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其本案販賣第三級毒品未遂，固有不當，但本院審酌其年紀尚輕，應係一時失慮致罹刑典，犯後始終坦承犯行，良有悔意，並考量本案係警方釣魚而查獲，毒品並未流出，因認被告經此偵、審程序及刑之宣告，當已知所警惕，並知悉往後注意自身行為之重要性，而無再犯之虞，因而對被告所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款諭知緩刑4年，並斟酌被告本案犯罪之情節、及為促使其日後確實記取教訓，併依同法第74條第2項第5款命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供150小時之義務勞務，復依刑法第93條第1項第2款諭知被告於緩刑期間付保護管束，期能在觀護人之監督及嚴謹制約之下，將被告導回正軌。倘被告未遵循本院所諭知如前述緩刑期間之負擔，情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得向法院聲請撤銷其緩刑宣告，併此說明。
四、沒收㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。扣案之愷他命2包（合計驗餘淨重1.6382公克），係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，屬違禁物，為被告著手販賣之物，應依刑法第38條第1項宣告沒收。又盛裝上開第三級毒品之包裝袋4個，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，自均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至因鑑驗用罄之第三級毒品部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。
㈡次按犯本條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之iPhone8Plus行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為供犯本案販賣第三級毒品未遂所用之物，業據被告於本院審理中供述明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鄭心慈偵查起訴，由檢察官李淑珺到庭執行職務。
中華民國110年4月20日
刑事第二十庭審判長法官許博然
法官王國耀法官洪韻婷上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳映孜中華民國110年4月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。