裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第510號刑事判決
裁判日期：民國108年10月16日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第510號上訴人即被告 藍洺 洋上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣 宜蘭 地方法院107年度易字第
381號，中華民國107年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第2344號、第2563號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告 藍洺洋 犯刑法第321條第1項第2款毀越安全設備竊盜罪，及與 林建昌 （業經原審法院判處罪刑確定）共同犯同條款毀壞安全設備竊盜罪，分別判處有期徒刑8月、10月，應執行有期徒刑1年4月，並就未扣案之犯罪所得電動電鑽3支、電動磨切機
1支、電動線鋸機1支、監視器主機1台、電鑽電池2顆、磨切機電池1顆、電鑽配件1批、七里香1盆、杜松6盆、翠米茶1盆諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，及說明其餘犯罪所得真柏3盆、黃楊2盆業經被害人 鐘漢鏗 領回，不予宣告沒收，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，除事實部分之犯罪事實㈡第2至
3行「於106年4月13日凌晨某時許」，應予更正為「於10
6年4月13日凌晨4時許」，證據部分應補充「106年4月13日凌晨4時許竊盜現場附近之道路監視器畫面照片4張（有拍攝到9197-TN號貨車載運竊得盆栽之畫面，本院卷第23
7至238頁）」、「被告另案經檢察官起訴之本院107年度上易字第2421號竊盜案（按：該案經判決無罪確定）之宜蘭分局警卷內之監視器畫面照片（有拍攝到被告於106年2月26日12時19分許，在宜蘭縣○○市○○路○○○號前，打開0000-00號貨車副駕駛座車門，嗣該車離開後，於同日14時51分許又返回同一地點，旋被告自該車副駕駛座下車等畫面，宜蘭分局警卷第9至13頁）」外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：依證人林建昌於偵訊及原審之證詞，均無法證明伊有與林建昌共同竊取鐘漢鏗盆栽之事實，唯一不利於伊之證據為林建昌遺落在現場之含被告DNA的口罩，就此，證人林建昌已證稱該口罩係其向伊借機車時，從機車置物箱拿去借用後，放在口袋，遺落在現場。且證人林建昌於偵訊中證稱與其一起去現場之人並非伊，而是另有他人。本案2件伊都沒有去偷，請改判無罪等語。
三、經查：㈠原審依調查證據之結果，認定被告藍洺洋意圖為自己不法之
所有，於民國105年12月10日6時10分許，前往宜蘭縣○○鄉○○○路○號 林晏良 經營之工廠，毀壞浪板翻越牆壁侵入工廠內，竊取電動電鑽3支、電動磨切機1支、電動線鋸機
1支、監視器主機1台、電鑽電池2顆、磨切機電池1顆、電鑽配件1批（共價值新臺幣〈下同〉3萬元），所為係犯刑法第321條第1項第2款之毀越安全設備竊盜罪；又與林建昌於106年4月13日凌晨某時許（應更正為凌晨4時許），駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車，至鐘漢鏗位於宜蘭縣○○鄉○○○路○○○號住處旁空地，先破壞他人架設在竹林四周用以禁止他人進入之鐵網圍籬後，進入鐘漢鏗住處旁之空地，徒手竊取鐘漢鏗之七里香1盆、真柏3盆、杜松6盆、翠米茶1盆、黃楊2盆（共計13盆，價值60萬元），依刑事訴訟法第300條規定變更檢察官原起訴之刑法第320條第1項竊盜罪，認被告所為係與林建昌共犯刑法第321條第
1項第2款之毀壞安全設備竊盜罪，業於判決理由中論述綦詳；於量刑時復審酌被告不思以正當手段獲取財物，為一己之私、圖不勞而獲，竊取被害人林晏良、鐘漢鏗之財物，足見被告主觀漠視他人財產權利、客觀上造成被害人林晏良、鐘漢鏗法益受損之程度非屬輕微，亦未能回復，所為甚值非難，被告犯後否認犯行，態度不佳，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、自 陳國中 肄業之智識程度、家庭經濟貧寒之生活狀況、所竊財物價值等一切情狀，分別判處有期徒刑8月、10月，應執行有期徒刑1年4月，復就沒收部分說明：被告之犯罪所得除業經被害人鐘漢鏗領回之真柏3盆、黃楊2盆外，其餘均應依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，所為量刑已就刑法第57條規定詳為審酌，尚稱妥適，既未逾越法定刑度，亦無明顯失當或不合比例原則之處。
㈡被告於本院仍辯稱：本案2件我都沒有去偷 云云 。經查：
⒈105年12月10日竊盜（被害人林晏良）部分：
⑴查105年12月10日案發當天警方獲報至林晏良所經營之
工廠現場，於當日即在工廠後方遭破壞之浪板的正下方鐵窗處扣得手套1只，此有現場照片在卷可按（礁溪分局警卷第22至26頁）。因依現場照片所示，竊嫌明顯就是從上開浪板處侵入工廠內，且因上開浪板位在高處，竊嫌顯然是攀爬鐵窗而循此往上，進而破壞上開浪板後侵入工廠內，是故，足以推知該只手套乃是竊嫌在攀爬鐵窗時所遺留。而上開手套1只經送鑑定結果，手套內側微物檢出之DNA-STR型別係與被告之DNA-STR型別相符，有內政部警政署刑事警察局107年3月13日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可證（礁溪分局警卷第11至13頁），故本件侵入工廠竊盜之犯行乃是被告所為，至為明確。被告辯稱：伊是做工的，戴過的手套很多，而且手套是在案發現場外面發現的，伊沒有去偷竊云云，要非可採。
⑵前揭內政部警政署刑事警察局107年3月13日刑生字第
1070900216號鑑定書，係就上開扣得之手套內側微物，與被告唾液進行DNA-STR型別檢測鑑定。而前開鑑定所依據之被告唾液，是由宜蘭縣警察局蘇澳分局員警於10
5年11月22日採集被告口腔黏膜而得，此有內政部警政署刑事警察局107年11月19日刑生字第1078014997號函附經被告藍洺洋簽名捺印之口腔黏膜DNA樣本採集卡在卷可按（原審卷第126至127頁），故被告於原審及本院均對前揭鑑定所憑之其DNA樣本有所質疑，均不可取。
⑶從而，被告辯稱其未為本件竊盜犯行云云，並不足採。
⒉106年4月13日竊盜（被害人鐘漢鏗）部分：
⑴證人林建昌於107年4月23日警詢時之陳述，雖為被告
以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，但原判決已斟酌107年4月23日警詢當天，係警方在比對現場查獲遺留之口罩上有被告之DNA後，隨即至宜蘭監獄詢問證人林建昌，詢問前已對林建昌為權利告知，當時林建昌應無充裕時間權衡其陳述之利害得失，較少受他人干預之可能，且經原審勘驗林建昌該次警詢錄音光碟結果，認林建昌當時之陳述未受引誘，確具任意性，因認證人林建昌該次警詢陳述雖與其審判中證述不符，但具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，該次警詢陳述具有證據能力，原判決所認核屬妥適。
⑵綜觀證人林建昌之107年4月23日警詢陳述、107年5月4日偵訊證述及107年10月23日原審證述內容：
①證人林建昌於偵訊中，附和其於106年6月16日警詢
中所言，稱：跟我一起去現場竊取盆栽的，是綽號「老鼠」之人，不是在庭的被告藍洺 洋云云 ，且就現場遺留有被告DNA之口罩乙節，其稱：我是跟被告藍洺洋借機車，機車前面有口罩云云（偵字第2563號卷第33頁反面至第34頁），但查，證人林建昌先是稱：我本來自己有買口罩，對方約我去，我知道一定是不好的事情，所以我才會帶口罩云云，然其旋而又謂：我帶去現場的口罩是從我向被告藍洺洋借的機車前面的置物箱拿的云云，究竟其帶去現場的是自己買的口罩？還是從被告機車置物箱內拿的口罩？所述反覆不一，顯難採信。且經檢察官詢以「為何（現場遺留的）口罩鑑定出來沒有你的DNA」，證人林建昌答稱：我沒有戴在口上，我只是放在口袋而已云云（偵字第2563號卷第34頁），既稱其已從被告機車置物箱內拿取口罩帶去竊盜現場，卻又稱其並未加以使用，僅只是將該口罩放在口袋內而已云云，所述不具合理性。
②證人林建昌於原審作證時，改口稱：伊於案發當天沒
有到現場竊取盆栽，伊因欠人家高利貸，人家叫伊出來頂罪；伊是在寫自首狀（按：為106年5月8日，原審卷第139頁）後有向被告借機車去現場看一下，那時候機車前方有1個口罩，伊就拿來借用云云（原審卷第91頁反面至第93頁反面）。然查，本案警方是於106年4月13日案發當天接獲報案後到現場，於當日即在現場遭竊嫌破壞的鐵網圍籬處扣得該口罩1只，此有勘察採證同意書、證物清單、現場照片在卷可按（羅東分局警卷第19至20、23頁），故證人林建昌於原審所謂：伊在寫自首狀（即106年5月8日）後有向被告借機車去現場看一下，拿機車上的口罩來借用，致口罩遺留現場云云，顯不可信。
③證人林建昌於107年4月23日警詢時陳述：…（問：
你有認識藍洺洋這個人嗎？）認識啊。…（問：他有去嗎？）他，他有去啊。（問：有就有，沒有就沒有，在那邊你不知道。你們兩個嗎？）嘿啊。（問：他有參與嘛。）有…就…有啊。…就這樣子啊，就兩個而已啊。（問：開誰的車去？）誰的車我不知道。（問：是藍洺洋找你去的就對了？）嘿啊。他找的啊。
…（問：你是怎麼去？）就只有開那台車去而已。（問：那誰去載你？）這樣就是他啦等語（羅東分局警卷第8頁，原審卷第163頁反面至第165頁反面之原審勘驗107年4月23日警詢錄音光碟勘驗結果），核以警方據報到場後在遭破壞的鐵網圍籬處扣得之口罩
1只，經送鑑定結果，口罩內側微物檢出之DNA-STR型別與被告之DNA-STR型別相符，此有內政部警政署刑事警察局107年3月30日刑生字第1070900302號鑑定書在卷可憑（羅東分局警卷第14至17頁），可見證人林建昌此次警詢中證稱被告參與本案竊盜犯行等語，足以採信。又，本案竊嫌於106年4月13日偷竊得手後，是使用9197-TN號貨車載運竊得之盆栽離開，此有現場附近道路監視器畫面照片在卷可證（本院卷第237至238頁），而查，經調閱被告另案經檢察官起訴之本院107年度上易字第2421號竊盜卷案（按：
該案經判決無罪確定），該案之宜蘭分局警卷內，有被告於106年2月26日12時19分許，在宜蘭縣○○市○○路○○○號前，打開9197-TN號貨車副駕駛座車門之監視器畫面照片，嗣該車離開後，於同日14時51分許又返回同一地點，旋被告自該車副駕駛座下車等事實，亦有監視器畫面照片在卷可參（宜蘭分局警卷第
9至13頁），可見被告確實曾經搭乘涉及本案之9197-TN號貨車。被告於本院辯稱：我是請朋友開這部車來幫我搬家載東西，我是把我的東西搬上車，並不是我去開這部車或坐這部車，我沒有使用這部車云云（本院卷第249頁），並不可採。由此，益徵證人林建昌於107年4月23日警詢中證稱被告參與本案竊盜犯行等語，確符實情，堪值採信。
⑶綜此，證人林建昌於107年4月23日警詢中之證述方屬
可信，其嗣於偵訊及原審改稱：伊是向被告借機車，拿取機車上的口罩，致口罩遺留案發現場云云，說詞一再反覆，無非迴護被告之詞，要非可取。被告執證人林建昌於偵訊、原審之證詞，辯稱其未與林建昌共同竊取鐘漢鏗之盆栽云云，並不可採。
四、綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官張立言提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。
中華民國108年10月16日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官連雅婷法官戴嘉清以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高建華中華民國108年10月16日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣宜蘭地方法院刑事判決107年度易字第381號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告藍洺洋男43歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○號（現於法務部矯正署宜蘭監獄執行中）上列被告因竊盜案件，經檢察官張立言提起公訴（107年度偵字第2344號、107年度偵字第2563號），本院判決如下：
主文藍洺洋犯毀越安全設備竊盜罪，處有期徒刑捌月。又共同犯毀壞安全設備竊盜罪，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年肆月。
未扣案之電動電鑽叁支、電動磨切機壹支、電動線鋸機壹支、監視器主機壹台、電鑽電池貳顆、磨切機電池壹顆、電鑽配件壹批、七里香壹盆、杜松陸盆、翠米茶壹盆均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、藍洺洋前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度訴字第204號判決判處有期徒刑10月、1年，定應執行有期徒刑1年6月確定，又因竊盜案件，經本院以100年度易字第211號判決判處有期徒刑7月、7月，定應執行有期徒刑1年，復經臺灣高等法院以100年度上易字第1951號判決駁回上訴確定，另因竊盜案件，經本院以100年度易字第332號判決判處有期徒刑7月，再經臺灣高等法院以100年度上易字第1770號判決駁回上訴確定，又因施用毒品案件，經本院以100年度訴字第321號判決判處有期徒刑9月，經臺灣高等法院以100年度上訴字第2777號判決駁回上訴確定，復因竊盜案件，經本院以100年度易字第335號判決判處有期徒刑11月確定，另因施用毒品案件，經本院以100年度訴字第282號判決判處有期徒刑8月確定，上開數罪再經本院以100年度聲字第729號裁定定應執行有期徒刑5年2月確定，於100年9月21日入監執行，於104年1月27日假釋出監並交付保護管束，本應於105年5月19日假釋期滿，然經撤銷假釋，應執行殘刑1年3月22日，復因竊盜等案件，經本院以105年度訴字第341號判決判處有期徒刑1年、1年，定應執行有期徒刑1年10月，後經臺灣高等法院以105年度上訴字第3168號判決駁回上訴確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106年度訴字第43號判決判處有期徒刑1年2月確定，另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106年度訴字第305號判決判處有期徒刑1年、1年1月，定應執行有期徒刑2年確定，再因施用毒品案件，經本院以106年度訴字第248號判決判處有期徒刑7月確定，於106年10月19日入監執行上開殘刑1年3月22日及有期徒刑1年10月、1年2月、2年、7月，目前仍在執行中（均不構成累犯）。詎猶不知悛悔，分別為下列犯行：
㈠藍洺洋意圖為自己不法之所有犯意，於105年12月10日6時10
分許，前往宜蘭縣○○鄉○○○路○號林晏良經營之工廠，將浪板之螺絲釘鬆脫，拆下浪板後，隨即翻越具防閑功能而為安全設備之隔間牆，侵入工廠內，竊取電動電鑽3支、電動磨切機1支、電動線鋸機1支、監視器主機1台、電鑽電池2顆、磨切機電池1顆、電鑽配件1批等物（共價值新臺幣【下同】3萬元），後經警員於浪板下方鐵窗扣得手套1只，採集跡證送請鑑定，經檢驗檢出一男性DNA-STR主要型別，比對後與藍洺洋之DNA-STR型別相符，始悉上情。
㈡藍洺洋與林建昌（經本院以106年度簡字第748號判決判處有
期徒刑3月確定）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於106年4月13日凌晨某時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車，至鐘漢鏗位於宜蘭縣○○鄉○○○路○○○號住處旁空地，先以不詳物品破壞他人架設在竹林四周用以禁止他人進入屬於安全設備之鐵網圍籬後，從竹林進入鐘漢鏗之菜園，再進入住處旁之空地，趁鐘漢鏗疏未注意看管財物之際，徒手竊取鐘漢鏗所有置於住宅旁空地之七里香1盆、真柏3盆、杜松6盆、翠米茶1盆、黃楊2盆（共計13盆，價值60萬元），得手後隨即駕駛上揭自用小貨車載運離開，後經警員於鐵網圍籬處扣得口罩1只，採集跡證送請鑑定，經檢驗檢出一男性DNA-STR主要型別，比對後與藍洺洋之DNA-STR型別相符，始悉上情。
二、案經林晏良、鐘漢鏗分別訴由宜蘭縣政府警察局礁溪分局、宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。關於證人林晏良於警詢及證人林建昌於106年6月13日於警詢所為之證述，係被告藍洺洋以外之人於審判外所為之陳述，被告否認上開證人於警詢之證據能力，而公訴人未特予證明（自由證明）該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，上開警詢筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，應無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本件證人鐘漢鏗在案發後經警製作筆錄，於詢問過程中，製作筆錄之員警未有何強暴、脅迫或以其他不正方法等情事，是以上開證人之警詢筆錄依法雖屬傳聞證據，原不具證據能力，然其陳述既未經檢察官及被告就其證據能力表示異議，於審判程序中亦經本院提示並告以要旨，且各由檢察官及被告表示意見，復審酌上開言詞陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別可信性，本院自得逕以卷附上開證人之警詢筆錄採為認定事實之依據。
㈢被告於準備程序中，雖認證人林建昌於107年4月23日警詢時
之證述不具有證據能力云云，而證人林建昌於本院審理時亦證述：那時警察說有採集到被告的DNA，伊說如果有證據就直接起訴被告就好云云。惟查：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。
⒉證人林建昌於本院審理中雖證述：那時警察說有採集到被
告的DNA，伊說如果有證據就直接起訴被告就好云云，惟107年4月23日員警至法務部矯正署宜蘭監獄詢問證人林建昌，詢問前已明確為權利告知，證人林建昌並無表示當日員警有對其刑求、利誘或脅迫等情，本件並無證據顯示證人林建昌於警詢時之陳述有何違反其任意性之情形，就證人林建昌於107年4月23日警詢時製作筆錄之客觀環境，應具有可信之特別狀況，而證人林建昌係與被告共同至案發地竊盜之人，其就親自經歷之事實所為之陳述，自屬證明犯罪事實存否所必要，應得為證據。另據本院勘驗證人林建昌於107年4月23日之警詢錄音光碟，關於被告有共同至案發現場竊盜一節，均為證人林建昌自行說出，並非員警引誘下證人林建昌始證述，亦未有警員恐嚇利誘之語氣，有勘驗筆錄1份附卷可稽（見本院卷第163頁背面至第165頁背面），證人林建昌於偵、審中亦始終未主張警員於警詢中有對其刑求或有其他違法取供之情事，已足認證人林建昌於警詢中並無任何受強暴、利誘、脅迫或刑求等不正取供之情形存在，足認上揭警詢筆錄確係警員依證人林建昌基於自己之自由意思之證述而為記載。
⒊綜合以上情況判斷，證人林建昌警詢筆錄內容既係根據其
陳述之內容所記載，已如前述，該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑，參酌證人林建昌於警方比對現場拾獲之口罩有被告之DNA後，隨即至法務部矯正署宜蘭監獄對其製作筆錄，考量證人林建昌於製作筆錄時應無充裕時間權衡其陳述之利害得失，且其內容亦較少受他人干預之可能，其內容應與案件之真實較為相近，且警員在詢問證人林建昌之前有依法告知其所得行使之3項權利，證人林建昌對於警員之權利告知內容自應甚為明瞭，顯見警詢筆錄均是出於證人林建昌之真意，且與事實相符，綜合以上情況判斷，本院認證人林建昌於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況。是證人林建昌於警詢中之陳述與在本院審理時之陳述不符，而其警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，既如前述，此項審判外之陳述自具有證據能力。
㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。同法第159條之1第2項亦有明文可參。而依第159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第2項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。查證人林建昌、 張朝雄 在臺灣宜蘭地方檢察署，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參，被告未就前開證人之陳述是否顯有不可信之狀況詳加釋明，參以上揭法條規定，本院亦得以上開證人於偵查中之證述採為本件證據。
㈤本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有關聯性，
且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，堪認均有證據能力。
二、訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：林晏良工廠被偷不是伊做的，那個地方伊沒有去過；鐘漢鏗住處旁空地被偷伊也沒有作，伊認識林建昌，之前林建昌住在伊那裡，因為林建昌有被伊趕出去過1次，除了此事沒有其他仇恨糾紛，伊不知道車牌號碼0000-00號自用小貨車是何人所有，伊沒有貨車，當初警察借訊說比對DNA是105、106年都沒有比對到，但是伊於99年因竊盜案與 林秋男 共犯有被採集DNA已經建檔，怎麼可能沒有比對到，警察說106年伊被別的分局抓到重新鑑定，但是伊106年沒有被別的分局查獲而移送，伊只有被礁溪分局查獲過而已，且在106年也沒有再被重新採集DNA鑑定，警察在製作警詢筆錄時有跟伊說一開始沒有鑑定到伊的DNA，然後因為伊跟林秋男的案子才比對到云云，經查：
㈠關於被害人林晏良之部分：
⒈於105年12月10日6時10分許，位在宜蘭縣○○鄉○○○路
○號林晏良經營之工廠，遭他人竊取電動電鑽3支、電動磨切機1支、電動線鋸機1支、監視器主機1台、電鑽電池2顆、磨切機電池1顆、電鑽配件一批等物，此為被告所不否認，並據證人林晏良於本院審理時證述明確，此部分之事實，應堪認定。
⒉被告雖以前揭情詞置辯，惟據證人林晏良於本院審理時證
述：本案工廠當時是有在營業中，算是休閒玩DIY的地方，工廠有裝警報器，工廠大門是鐵門式，當時伊在是睡夢中被鄰居通知工廠警報器在響，所以伊才前往，警報器是鐵門被拉開就會響，伊去的時候看現場狀況，竊嫌進入之後從鐵門出來，所以警報器才響，竊賊是爬牆進入鐵門出來，該處是鐵皮屋，所以竊賊將鐵皮屋的上面拆除1塊浪板下來，從該處爬進去，警礁偵字第1070007448號卷第24頁就是竊賊入侵的位置，小偷是把浪板掀開之後，人爬進去，偷完之後拉開鐵門從大門出來，當天沒有在現場找到破壞浪板的工具，伊去現場看到時候，鐵門已經被拉開一半，經伊清點，裡面有電鑽3支、電動磨切機1支、電動線鋸機1支、監視器主機1台、電鑽電池2顆、磨切機電池1顆、電鑽配件遭竊，那年伊遭竊4次，這次的損失是這樣，價值3萬元左右，伊到現場才報警，伊怕是警報器壞掉，所以先來確認，確認遭竊後伊立刻報警，警察一下就到現場，竊賊是從鐵皮屋上方浪板拆除後進入，本來浪板是好的，警礁偵字第1070007448號卷第23頁背面下圖照片警察圈出的位置就是當天手套遺留的地方，當時沒有下雨，前一晚有下雨，警察到的時候伊跟警察有小聊一下，他們馬上連絡採集人員到現場，不到20分鐘採集人員就到了等語（見本院卷第94頁至第95頁背面），而於竊賊入侵浪板下方窗戶鐵窗處扣得之手套1只，經警送鑑結果，與被告的DNA-STR型別相符，亦有內政部警政署刑事警察局鑑定書1份及照片1張附卷可參（見宜蘭縣政府警察局礁溪分局警礁偵字第1070007448號刑案偵查卷宗第11頁至第13頁、第23頁），觀諸該鐵窗係在遭破壞浪板正下方，若非攀爬鐵窗時而不小心將該手套遺落於該處，被告之手套自無可能出現在該處，足以認定本件竊盜犯行確係被告所為，被告否認竊取證人林晏良工廠內之工具，自非可採。
㈡關於被害人鐘漢鏗之部分：
⒈於106年4月13日凌晨某時許，鐘漢鏗位於宜蘭縣○○鄉○
○○路○○○號住處旁空地，遭他人竊取七里香1盆、真柏3盆、杜松6盆、翠米茶1盆、黃楊2盆，此為被告所不否認，並據證人鐘漢鏗於本院審理時證述明確，此部分之事實，應堪認定。
⒉被告雖以前揭情詞置辯，惟據證人鐘漢鏗於本院審理時證
述：於106年4月13日早上8時30分許伊發現盆栽13盆被人偷走，前一天晚上伊要睡覺前，盆栽都還在家裡，盆栽放的位置離伊家不遠，在伊家屋外，伊早上起來看到下雨，就去菜園，就看到小偷從菜園過去的足跡，伊就去看盆栽，看到盆栽很亂，有被搬動的感覺，伊就去點，發現少了13盆，盆栽1盆就是要2個人才搬的動，13盆一定要貨車才載的走，後來有發現小偷遺留口罩，是留在搬盆栽要往外面馬路經過的竹林裡面，竹林裡面沒有盆栽，也沒有伊種的植栽，只有竹林而已，警羅偵字第1070010201號卷第28、29、30、31頁就是伊種盆栽的地方，警羅偵字第1070010201號卷第27頁旁邊這個竹林就是伊剛才所說搬盆栽到外面要經過的竹林，伊種植盆栽的地方沒有用什麼東西圍住，所以從竹林到種盆栽的位置不用拆除什麼東西，伊家大門可以到這裡，旁邊的菜園也有路到這裡，菜園那邊也沒有圍起，從馬路要進入竹林，接下來就是經過伊的菜園，後來才是伊放盆栽的地方，馬路要進入竹林的地方有鐵網，伊發現鐵網有被剪開，鐵網被剪開才走進去，這片竹林不是伊的，伊在警局時稱當天清點後發現有七里香1盆、真柏9盆、翠米茶1盆、黃楊2盆遭竊，損失共計60萬元，價值是超過60萬的，伊算大約，伊平常就有賣盆栽，所以算的出來大約多少錢，光七里香那盆就要45萬，裡面最貴就是那盆七里香，其實還有杜松好幾盆不見，當時警詢筆錄就是把杜松及真柏寫在一起，真柏其實只有3盆，杜松是6盆，後來有領回黃楊2盆、真柏3盆等語（見本院卷第88頁至第89頁背面），核與證人林建昌於107年4月23日於警詢時證述：伊於106年6月13號17時16分，製作第1次警詢筆錄有部分不實在，就帶伊去的那個不實在，與綽號老鼠不實在，伊做人頭而已，那個人教伊這樣說的，伊有認識被告，住哪裡伊不知道，但是伊知道這個人，只有知道而已，沒有說很深交的朋友，跟他沒有仇恨或糾紛，這個案件發生之後，警方鑑識人員到現場採集採證，在竊案現場採集到犯嫌所遺留的黑色口罩，黑色口罩經送往內政部警政署警察局比對結果與被告相符，該竊案被告有沒有參與，伊做人頭而已，要問他們啊，被告有去啊，被告有參與，在第1次警詢筆錄中伊供述是跟老鼠共同犯案，那是他教伊要這樣說，因為伊自首嘛，他說這樣刑期會比較少，就叫伊去拿的人啊，但是伊不知道他是誰，不是被告，是別人，這個到時候，起訴書什麼的不是都看得到嗎，他會不會去找伊家裡人的麻煩，本竊案被害人所失竊盆栽共有13盆，伊在第1次警詢筆錄交付5盆，其他的不是在被告那邊，他就說已經死了，伊不知道啊，伊有問說那剩下的呢，他就說都死了， 樹伊 又不懂，當天的情形就這樣子啊，就兩個而已啊，誰的車伊不知道，是被告找伊去的，他是當天找伊的，就只有開那台車去而已，就是被告開車載伊去，伊不知道那裡面有1盆叫七里香，伊都是先搬去旁邊，再上車，都1個人搬1盆，伊不記得有大盆，伊記得都小小1盆而已不是嗎，就是這樣，伊也不知道，樹伊就不懂，他就說，伊自首啊，樹載去還啊，載去還就只有這些而已，他就說剩下的都死光了，伊就載去還，伊也不知道後面還有民事的問題，他沒有跟伊說搬哪一盆，就隨機的，搬得動的就搬，這是伊第1次，所以伊也傻傻的等語相符（見本院卷第163頁背面至第165頁背面），而於竊賊入竹林鐵網圍籬處扣得之口罩1只，經警送鑑結果，與被告的DNA-STR型別相符，亦有內政部警政署刑事警察局鑑定書1份及照片1張附卷可參（見宜蘭縣政府警察局羅東分局警羅偵字第1070010201號刑案偵查卷宗第14頁至第17頁、第25頁），足以認定證人林建昌於107年4月23日於警詢中證述與被告共同至證人鐘漢鏗之住處旁竊取盆栽一節，堪予採信。
⒊證人林建昌檢察官訊問時雖證述：本案是伊於106年6月以
自首狀自首，當時有人跟伊一起去，他說綽號叫「老鼠」，伊有欠高利貸的錢，伊只是去當個人頭還錢而已，自首狀是他們幫伊寫的，盆栽也是他們叫 伊載 去警局，說這樣子判刑會比較輕，可以還他們高利貸，不是被告叫伊當人頭的，不是被告跟伊去竊取鐘漢鏗的盆栽13盆，伊當時也不知道跟伊一起去的名字是誰，伊看庭上的這位也不是和伊一起去犯案的人，警察說他們有驗到唾液，伊說如果有驗到，有證據就起訴他，那就是他，伊跟被告1年多以前有認識，沒有仇恨過節，伊沒有與被告因為金錢糾紛才指認被告，伊沒錢付房租是伊的事，伊指認他幹嘛，是警察這樣跟伊說是被告載伊去現場，伊才說對，是被告載伊的，警察說有口罩，伊也不知道，伊只是順著警察的話講而已，當天犯案有戴口罩，戴一般買的好像布的口罩，伊是跟被告借機車，前面有口罩，伊本來自己有買，伊是騎被告的機車去找約伊去的人會合，好像是濱海公路，伊忘記了，因為對方要伊當人頭，伊知道一定是不好的事情，所以伊才會戴口罩，伊是欠高利貸，對方要伊去頂罪，但伊確實有去現場搬盆栽，伊戴去現場的口罩是從伊向被告借的機車前面置物箱拿的，伊只記得是深色的口罩，但因為時間過太久，當時又是晚上，伊忘了，伊搬盆栽的時候並未戴口罩，伊就是把口罩放在口袋裡面，伊去會合時沒有戴口罩，伊第1次又緊張，所以口罩放在口袋內忘記戴云云（見107年度偵字第2563號卷第33頁背面至第34頁背面，然於本院審理時卻又改證述：那時檢察官說有採集到1個口罩，有採集到被告的DNA，伊說伊有跟被告借摩托車，那時被告車子前方有1個口罩，伊就拿來借用，但是伊沒有戴，伊只有放在口袋，那時警察說有採集到被告的DNA，伊說如果有證據就直接起訴被告就好，伊在檢察官那裡，檢察官說有採集到被告的DNA，伊說有證據就起訴被告，警察說現場有找到1個口罩，有採集到被告的DNA，詢問是否是被告做的，伊說如果有證據就起訴，伊已經判了也賠償，警詢筆錄伊之前已經講過，警察就說有採集到被告的DNA，伊才說有就起訴啊，那個口罩伊沒有戴，伊是放在口袋裡，這個案件是有人幫伊寫自首狀，之前都有講過，那時伊有欠高利貸，對方就幫伊寫自首狀，符合自首刑期可以判少一點，那個人伊現在找不到，那人不是伊朋友，伊欠別人高利貸，對方叫伊這樣做，就是當人頭，於106年6月13日伊經過警察通知後，第1次到羅東分局偵查隊為了這個案子做筆錄，幫伊寫自首狀的人沒有教伊說到警察局要怎麼講，他說如果到時伊把物品歸還，刑責可以更輕，所以在警局時伊就是按照自己所知道的經過告訴警察，106年4月13日當時究竟有幾個人一起去偷盆栽，因為伊是當人頭，伊怎麼知道有幾個人去，伊有去看過現場而已，偷搬那天伊沒有去現場，伊是在盆栽被偷搬之後有去現場，至少這樣做筆錄才知道到底現場在哪裡，案發當天有多少人駕駛何種交通工具到現場伊並不清楚，自首狀之後伊有去現場看一下，至少要知道在哪裡，但是幾月幾日忘記了，伊的警詢筆錄是別人叫伊出來頂罪，伊欠別人高利貸，頂罪就可以免除高利貸，但是伊不知道後來還有民事這個部分，民事的部分伊被判要賠償30萬，刑事被判3個月，法院本來說被害人屢傳不到，但是後來又說被害人可以到，當庭法官就說判伊賠償30萬，伊就說好，做錯了就做錯了，伊不知道那些樹的事情，伊又不懂，伊本來欠好幾組高利貸，頂罪的高利貸是7萬元，民事的部分是後來伊被關之後才出來開庭，高利貸每10天要繳1次，伊就是沒錢才去關的，伊就答應要做人頭，所以警察說伊就是承認，不然怎麼辦，但是警察沒有說要伊承認之外，還要再拉出1個共犯才可以，伊在偷盆栽案發之前就認識被告，伊忘記怎麼認識的，伊之前跟被告沒有糾紛，被告的外號叫 竹排 （台語）云云（見本院卷第91頁背面至第93頁背面），證人林建昌於偵查中對於口罩如何帶至現場，前後證述內容已前後不一，於本院審理時又更易證述之內容，證人林建昌之證述內容已令人質疑，況觀諸本件案發後員警尚未通知任何嫌疑人到案說明，證人林建昌證述僅因積欠他人數萬元，即出面替他人頂罪一節，已違反一般經驗法則，而證人林建昌係於106年5月8日始書寫自首狀並至臺灣宜蘭地方檢察署遞狀，此有自首狀1份附卷可參（見本院卷第139頁），然證人鐘漢鏗於106年4月13日遭竊後隨即報警，警員當日即在現場查獲遺留之黑色口罩1只，證人林建昌自非於106年5月8日遞狀後，而至現場勘查，並將被告原放置在機車上之口罩掉落於現場，證人林建昌於檢察官訊問及本院審理時證述之內容顯非真實。再者，經本院勘驗證人林建昌於107年4月23日之警詢光碟，關於被告有共同至案發現場竊盜一節，均為證人林建昌自行說出，並非員警引誘下證人林建昌始證述，未有警員恐嚇利誘之語氣，有勘驗筆錄1份附卷可稽（見本院卷第163頁背面至第165頁背面），證人林建昌於偵、審中亦始終未稱警員於警詢中有對其刑求或有其他違法取供之情事，已足認證人林建昌於警詢中並無任何受強暴、利誘、脅迫或刑求等不正取供之情形存在，足認上揭警詢筆錄確係警員依證人林建昌基於自己之自由意思之證述而為記載，考量員警於刑事警察局之DNA鑑定報告完成後，即至法務部矯正署宜蘭監獄詢問證人林建昌被告是否有共同參與，證人林建昌於製作筆錄時應無充裕時間權衡其陳述之利害得失，且其內容亦較少受他人干預之可能，其內容應與案件之真實較為相近，且警員在詢問證人林建昌之前有依法告知其所得行使之3項權利，證人林建昌對於警員之權利告知內容自應甚為明瞭，顯見107年4月23日警詢筆錄均是出於證人林建昌之真意，且與事實相符，證人林建昌於檢察官訊問及本院審理時翻異證述內容，顯為迴護被告之詞，不足採信。
㈢至於被告雖另辯稱：伊之前在蘇澳分局是抓到就有採集DNA
建檔，是在被礁溪分局查獲之前就做的，所以後來礁溪分局送檢體去鑑定的話應該會馬上比對到，不可能拖到後面才驗到云云，於105年12月10日6時10分許，林晏良經營之工廠遭竊，所扣得之手套內經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果為手套內側微物檢出一男性DNA-STR主要型別，發現與羅東分局100年3月14日警鑑字第00000000號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「 林明志 工廠電纜線遭竊盜案」編號02瓶口棉棒、宜蘭分局100年1月10日警鑑字第00000000號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「 李伍湖 大樓地下室電纜線遭竊案」編號01煙蒂相符，另經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局警員105年11月22日採集被告之口腔黏膜，經宜蘭縣政府警察局鑑識科於106年12月22日送內政部警政署刑事警察局進行唾液建檔及比對，始確認鐘漢鏗盆栽遭竊盜案、林晏良工廠遭竊案、林明志工廠電纜線遭竊盜案、李伍湖大樓地下室電纜線遭竊案之證物DNA-STR型別均與被告的DNA-STR型別相符，此有內政部警政署刑事警察局106年2月21日刑生字第1060004102號鑑定書、內政部警政署刑事警察局107年3月13日刑生字第1070900216號鑑定書、內政部警政署刑事警察局107年3月30日刑生字第0000000000號鑑定書、宜蘭縣政府警察局107年11月12日警鑑字第1070062268號函、內政部警政署刑事警察局107年11月19日刑生字第1078014997號函各1份附卷可參（見宜蘭縣政府警察局礁溪分局警礁偵字第1070007448號刑案偵查卷宗第7頁至第13頁、宜蘭縣政府警察局羅東分局警羅偵字第1070010201號刑案偵查卷宗第14頁至第17頁、本院卷第122頁至第123頁、第126頁至第127頁），此僅採集證物送鑑與被告唾液送鑑時間有所差異，被告據此質疑鑑定報告之真實性，自非可採。
㈣綜上事證，被告前揭否認竊盜之辯解，核屬臨訟飾卸之詞，難以憑採，上開竊盜犯行已經證明，應依法論科。
三、刑法第321條第1項第2款所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如電網、門鎖、以及窗戶等均是（最高法院45年台上字第1443號判例足資參照）；次按刑法第321條第1項第2款之毀越門牆或安全設備竊盜罪，稱「毀」即毀損；稱「越」即踰越或超越，毀與越不以兼有為限，若有其一即克當之；而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言（最高法院78年度台上字第4418號判決、86年度台上字第1778號判決意旨參照）。析言之，「安全設備」客觀上功能僅以防盜已足，而無固定種類，但體系解釋上，既與門扇、牆垣並列，則應指存於不動產或其附屬物、從物之上，或有直接連結，或不易移動，而能夠標識一定空間之區隔；因其一般作用在於隔離以抗衡外力進入，故行為人對之毀越以竊盜者，客觀上常存有較具價值或意義之財產，主觀上足以顯示行為人之主觀敵對法秩序與漠視他人特別保護財產法益行為之程度非輕，故有加重處罰之必要。從而，具體器物能否依社會通常觀念足認為係刑法所定之「其他安全設備」，仍應以其具體所使用之情形，是否足為「安全設備」以觀之。核被告就犯罪事實㈠所為，係犯刑法第321條第1項第2款之毀越安全設備竊盜罪，就犯罪事實㈡所為，係犯刑法第321條第1項第2款之毀壞安全設備竊盜罪。起訴書就被告犯罪事實欄㈡所為，僅論以刑法第320條第1項之竊盜罪，依上說明，容有未洽，然此部分起訴之基本社會事實同一，且經本院於訊問時諭知被告刑法第321條第1項第2款罪名（見本院卷第168頁背面），對於被告之防禦權已有保障，爰依法變更起訴法條。被告與共犯林建昌就犯罪事實欄㈡所為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所為上開2罪，犯意各別、行為互異，應分論併罰。爰審酌被告不思以正當手段獲取財物，為一己之私、圖不勞而獲，竊取被害人林晏良、鐘漢鏗之財物，足見被告主觀漠視他人財產權利、客觀上造成被害人林晏良、鐘漢鏗法益受損之程度非屬輕微，亦未能回復，是被告所為殊無可取，甚值非難，被告犯後否認犯行，犯後態度不佳，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、自陳國中肄業之智識程度、家庭經濟貧寒之生活狀況、所竊財物價值等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。經查，電動電鑽3支、電動磨切機1支、電動線鋸機1支、監視器主機1台、電鑽電池2顆、磨切機電池1顆、電鑽配件1批均係被告就犯罪事實㈠所竊得之財物，而七里香1盆、真柏3盆、杜松6盆、翠米茶1盆、黃楊2盆係被告就犯罪事實㈡所竊得之財物，除黃楊2盆、真柏3盆業經被害人鐘漢鏗領回外，此據證人林晏良、鐘漢鏗於本院審理時證述明確，並有贓物認領保管單1份附卷可參（見本院卷第144頁），其餘均屬於被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1條第1項、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第321條第1項第2款、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中華民國107年12月18日
刑事第四庭法官張淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官葉宜玲中華民國107年12月18日