裁判字號：臺灣屏東地方法院100年訴字第1175號刑事判決
裁判日期：民國101年02月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決100年度訴字第1175號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告林俊德指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第6105號），本院判決如下：
主文林俊德販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月，扣案門號0000000000號行動電話壹支（廠牌SonyEricsson，含門號卡壹張）沒收之，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑伍月，扣案門號0000000000號行動電話壹支（廠牌SonyEricsson，含門號卡壹張）沒收之。應執行有期徒刑叁年捌月，扣案門號0000000000號行動電話壹支（廠牌SonyEricsson，含門號卡壹張）沒收之，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林俊德明知甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、轉讓或販賣，竟以其所有之門號0000000000號行動電話（廠牌SonyEricsson，含門號卡1張）作為聯絡工具，先後為下述行為：
㈠、基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，於民國10
0年4月11日晚上9時19分許，由 卓福欽 以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打林俊德上開門號與林俊德聯絡後，林俊德隨即前往其所任職位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號之國統國際股份有限公司新園工廠前，以新臺幣（下同）2千元之價格，販賣甲基安非他命1包（重量不詳）與卓福欽1次。
㈡、基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年3月27日晚上8時7分許，由 陳妙芳 以其所持用門號0000000000號行動電話撥打林俊德上開門號與林俊德聯絡後，林俊德隨即前往卓福欽位於屏東縣○○鎮○○路9之3號住處，無償轉讓未逾量之甲基安非他命（重量不詳）與陳妙芳
1次。
二、嗣於100年4月20日，臺灣屏東地方法院檢察署檢察官因另案指揮屏東縣政府警察局查獲卓福欽、陳妙芳到案，而循線查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。查本件被告林俊德及其辯護人對證人卓福欽、陳妙芳於警詢中所為陳述，暨卷附其他具傳聞證據性質之證據，均表示無意見（見本院卷第71頁），且迄未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為被告及其辯護人已同意援引作為證據，本院復審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，認為以之為證據使用，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告林俊德對於上開事實欄「一、㈠」部分坦承不諱，核與證人卓福欽於警詢及偵查中之證述情節（見警卷第228至237頁及第247至250頁、他540卷第260至261頁、偵4374卷第104頁）大致相符，並有證人卓福欽所持用之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（見警卷第227之5頁）、證人卓福欽指認被告照片（見警卷第252頁）等在卷可稽；且證人卓福欽有施用第二級毒品之行為乙節，亦有證人卓福欽之勘察採證同意書（見警卷第261頁）、屏東縣政府警察局刑警大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心100年5月13日所出具報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（見警卷第263至26
4頁）等在卷可憑，足見證人卓福欽確有向被告購買甲基安非他命以供施用之需求，是上開證人卓福欽證述有以其所持用之行動電話門號與被告聯絡，並向被告購買第二級毒品甲基安非他命乙情，應屬非虛。又證人卓福欽確曾於事實欄「
一、㈠」所示時間與被告聯繫購買毒品等情，亦有本院100年聲監字第000120號通訊監察書（見警卷第21頁）及通訊監察譯文（見警卷第244頁）附卷可稽，是被告上開販賣甲基安非他命與證人卓福欽之事實，更堪認定。再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告於販賣毒品之過程中既如前述曾向證人卓福欽收取金錢並交付毒品，其行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，對被告而言應極具風險性，而其與證人卓福欽復無深刻交情或其他密切關係，應認被告若未能從中獲取利潤，當無出面代證人卓福欽購入毒品之可能，且足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況倘被告未販售上開毒品從中牟利，當亦無耗費諸多時、力以電話聯繫而轉讓上開毒品與證人卓福欽之閒情，堪認被告上開所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，且參酌證人卓福欽證述係向被告表示欲購買甲基安非他命之情節，更足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖至明。綜上所述，足認被告之任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據；本件事實欄「一、㈠」部分事證明確，被告事實欄「一、㈠」犯行堪以認定，應予依法論科。
二、訊據被告林俊德對於上開事實欄「一、㈡」部分坦承不諱，核與證人陳妙芳於警詢及偵查中之證述情節（見警卷第187頁反面及第201至203頁、他540卷第236頁、偵第104頁）大致相符，並有證人陳妙芳指認被告照片（見警卷第204頁）、證人陳妙芳所持用之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（見警卷第227之2頁）及照片8張（見警卷第
224至227頁）；且證人陳妙芳有施用第二級毒品之行為乙節，亦有證人陳妙芳之勘察採證同意書、屏東縣政府警察局刑警大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心100年5月13日所出具報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（見警卷第218至220頁）等在卷可佐，足見證人陳妙芳確有向被告索取甲基安非他命以供施用之需求，是上開證人陳妙芳證述有以其所持用之行動電話門號與被告聯絡，並自被告無償取得第二級毒品甲基安非他命乙情，應屬非虛。又證人陳妙芳確曾於事實欄「一、㈡」所示時間與被告聯繫轉讓毒品等情，亦有本院100年聲監續字第000122號通訊監察書（見警卷第17頁）、通訊監察譯文（見警卷第197頁）附卷可稽，是被告上開轉讓甲基安非他命與證人陳妙芳之事實，更堪認定，足認被告之任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據；本件事實欄「一、㈡」部分事證明確，被告事實欄「一、㈡」犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，均不得非法持有、轉讓或販賣。且因甲基安非他命係安非他命類藥品，並經行政院衛生署先後於69年12月8日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，嗣於79年10月9日雖再經公告列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），但上開列入藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，是甲基安非他命仍不失其為禁藥之性質，則行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。然毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必即係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品；再參以藥事法之立法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，與毒品危害防制條例係保障國民健康之目的未盡相同，是毒品危害防制條例與藥事法二者間，並無必然之特別法與普通法關係。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年4月23日施行（藥事法另於95年
5月30日修正公布，惟該法第83條第1項規定並未修正），毒品危害防制條例第8條第2項則於92年7月9日修正公布，93年1月9日施行（毒品危害防制條例另如前述於98年5月20日修正公布，惟該條例第8條第2項亦未修正），是相較於毒品危害防制條例第8條第2項言，藥事法第83條第1項為後法；又藥事法第83條第1項規定轉讓禁藥之法定刑係「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，故除轉讓之甲基安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，自仍應優先適用藥事法之規定處斷（最高法院97年度臺非字第397號及第461號判決意旨參照）。本件被告如事實欄「一、㈡」所示無償提供甲基安非他命予證人陳妙芳之行為，因被告該次提供予證人陳妙芳之甲基安非他命數量甚微，不到1公克乙情，業據被告供陳在卷（見本院卷第86頁），且亦無證據足證被告所轉讓之甲基安非他命已達上揭加重標準，基於罪疑惟輕、有疑惟利被告原則，因認被告所轉讓之第二級毒品甲基安非他命並未逾量。是核被告事實欄「一、㈠」所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；事實欄「一、㈡」所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告販賣及轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣及轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開事實欄「一、㈠」及事實欄「一、㈡」所示之行為間，均犯意各別，行為殊異，應分論併罰。再犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，若不分犯罪情節輕重，概處以上開各罪之法定刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰；查本案被告因年輕識淺及一時貪念而販賣甲基安非他命與他人，致罹重典，固有不該，然被告尚有1未成年子女須照護，此有被告之戶籍謄本（見本院卷第45頁）在卷可查，且家境清寒，此亦有被告之清寒證明（見本院卷第47頁）附卷可憑，且其販賣甲基安非他命之對象僅證人卓福欽1人，非向多眾為之，乃係供給少量甲基安非他命與平日有施用毒品習慣之人，以解其毒癮，交易金額復僅為2千元之小額交易，是其販賣之對象及交易毒品之數量既尚屬有限，及被告販賣毒品時尚有正職，並非以販賣毒品為業（業據被告供陳在卷，見本院卷第85至86頁），不若專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟惡性之重大，就現有卷證亦尚無從認有流毒廣布之情形，衡以毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定最低本刑為7年以上有期徒刑，觀諸被告上開犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若予宣告上開法定最低度之刑，均猶嫌過重，爰依刑法第59條規定就其事實欄「一、㈠」犯行減輕其刑。茲審酌被告既明知毒品對人體危害之鉅，猶不思警醒，僅因貪圖小利，即販賣甲基安非他命供他人施用，且明知甲基安非他命足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，仍轉讓甲基安非他命與他人，所為危害社會治安匪淺，惟念其犯後坦承犯行，所賺取金額不高、販賣及轉讓毒品之次數、數量均不多，以其本件犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，兼衡其智識程度、家庭狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。又按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故該項因犯罪所得財物，及供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限；而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度臺上字第2670號及第2743號、98年度臺上字第632號判決意旨參照）。本件扣案門號0000000000號行動電話1支（廠牌SonyEricsson，含門號卡1張）為被告所有（業據被告供陳在卷，見本院卷第86頁），且係分別供被告聯絡事實欄「一、㈠」販賣及事實欄「一、㈡」轉讓第二級毒品甲基安非他命所用之工具乙情業經認明如前，是應分別依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定及刑法第38條第1項第2款之規定，分別於被告事實欄「一、㈠」之販賣第二級毒品犯行及事實欄「一、㈡」之轉讓第二級毒品犯行之各該罪刑項下宣告沒收之；又被告係以2千元之價格販賣甲基安非他命與證人卓福欽，上開販賣毒品所得雖未據扣案，然依前揭說明，被告販賣毒品所得之2千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併於被告事實欄「一、㈠」之販賣第二級毒品犯行罪刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王光傑到庭執行職務。
中華民國101年2月24日
刑事第三庭審判長法官楊宗翰
法官許瑜容法官薛侑倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月24日
書記官歐慧琪附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。