裁判字號：臺灣屏東地方法院100年易字第899號刑事判決
裁判日期：民國101年02月24日
裁判案由：竊盜等
臺灣屏東地方法院刑事判決100年度易字第899號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告王松齡
包國樑上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第9005號）本院判決如下：
主文王松齡共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月。
包國樑共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑柒月。
事實
一、王松齡與包國樑二人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國99年8月7日某時許，攜帶客觀上足以致人死傷之兇器T字扳手1支（未扣案），使用上開兇器在屏東縣枋山鄉楓港村臺一線449.4公里路旁，共同竊取 陳志宏 所有停放於前址路旁之車號000-000號輕型機車1部得手後，先拆卸該輕型機車車牌（丟棄於不詳地點而未尋獲）以逃避查緝，並以不詳車牌休旅車將上開竊得輕型機車載運至屏東縣海口沙灘，再由包國樑於99年8月8日某時許，將上開竊得輕型機車牽回屏東縣牡丹鄉大梅山區王松齡工寮旁大石頭下荔枝園處，交付予知情之 郭智輝 （另行審結）作為交通工具使用。嗣於99年9月29日上午9時許，為執行山地清查勤務警員在郭智輝位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號發現未懸掛車牌之上開輕型機車1部而循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠就被告王松齡部分，同案共犯包國樑於本院審理中，以同案被告身分所為自白對其之證據能力：
⒈按「共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查
其他必要之證據，以察其是否與事實相符」刑事訴訟法第15
6條第2項定有明文。則同案被告包國樑於本院審理中所為之自白即屬該條所規定之「共犯之自白」，而具有證據能力，惟不得作為唯一之證據，仍應有其他必要之證據。次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。
⒉且按「刑事訴訟法第158條之3規定：『證人、鑑定人依法
應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號判決及臺灣高等法院高雄分院98年度重上更㈢字第47號意旨參照）。
⒊經查，同案被告包國樑就本案相關犯行於本案審理中，先後
就其共同涉嫌本案犯行部分應訊並自白部分犯行；故同案被告包國樑以被告身分於本案審理中應訊時所為之陳述，即與「依法應具結之要件不符」；又同案被告包國樑於本院審理中經被告王松齡聲請到庭進行交互詰問（本院101年2月14日審判筆錄參照，惟經同案被告包國樑拒絕證言），揆諸上開說明，自不能以其於本案審理中未經具結而否定其於本院審理時，以共犯身分所為自白，對被告王松齡之證據能力。㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，⑴就被告王松齡部分，證人即同案被告包國樑、郭智輝於偵查中向檢察官所為之陳述，均經證人依法具結，被告王松齡復均未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，且證人包國樑復於偵查中即與被告王松齡對質，有偵訊筆錄在卷可查（臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵緝字第
126號卷第30頁至第32頁參照），被告王松齡亦不請求詰問證人郭智輝（本院卷70頁背面參照）；⑵就被告包國樑部分，證人郭智輝於偵訊中業經依法具結，被告包國樑亦不請求與之對質詰問。故本院審酌上揭證人陳述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認前揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據，具有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159條之5業已明揭其旨。經查：本件公訴人及被告2人均對於證人即被害人陳志宏於警詢時之證述、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、贓物認領保管單、屏東縣政府警察局車輛協尋電腦輸入單1紙、屏東縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單1紙、車輛詳細資料報表1份、車輛查詢清單報表1份、「全國同步防制危險駕車、春風專案、持續性擴大臨檢、 安程 」專案勤務規畫表」2紙、屏東縣政府警察局恆春分局執行「局頒防制危險駕車」勤務計畫、採證照片
4張等證據，均同意或表示不爭執其證據能力，另就證人即同案被告郭智輝警詢時之證述，公訴人及被告包國樑亦均同意有證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，除證人即同案被告郭智輝警詢時之證述僅對被告包國樑部分有證據能力外，其餘證據於本案中均認應有證據能力。
二、訊據被告包國樑就上開犯罪事實均坦承不諱，被告王松齡固坦認認識同案被告包國樑、郭智輝，惟否認有何共同竊盜之犯行，辯稱：伊與同案被告包國樑前有多次糾紛，迭有夙怨，與同案被告郭智輝不熟，本件應係同案被告包國樑挾怨報復等語。然查：
㈠車牌號碼000-000號輕型機車於99年8月7日某時許，在屏
東縣枋山鄉楓港村臺一線449.4公里路旁，為被告包國樑及同案共犯持T字型扳手共同竊取等情，業經被告包國樑於偵、審中均自白不諱，且核與證人即被害人陳志宏於警詢時之證述均大致相符，並有贓物認領保管單、屏東縣政府警察局車輛協尋電腦輸入單1紙、屏東縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單1紙、車輛詳細資料報表1份、車輛查詢清單報表1份在卷可查，堪認為實。
㈡嗣前開輕型機車由被告包國樑於同月8日某時許，在同案被
告王松齡位在屏東縣牡丹鄉大梅山區之工寮處，交付予同案被告郭智輝，並於同年9月29日為警查獲等情，亦經被告包國樑、郭智輝分別於本院審理時供述綦詳，並互核相符，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、贓物認領保管單、採證照片4張等證據，附卷可稽，衡酌被告包國樑、郭智輝就此部分之供述均係自承犯罪，而無卸責之情，故亦堪值採信。
㈢是本件應審究者，厥為被告王松齡是否與同案被告包國樑共犯本件竊盜犯行。經查：
⒈被告王松齡與同案被告包國樑共同竊盜該輕型機車一節，業
經證人即同案被告包國樑於偵查及本院審理中分別結證及供述在卷，並衡酌：
⑴證人即同案被告包國樑證述有關竊盜當日因警察擴大臨檢，
故先將該機車置放於海口沙灘附近（臺灣屏東地方法院檢察署偵緝字第126號卷第31頁參照），翌日始前往取車等情，核與「全國同步防制危險駕車、春風專案、持續性擴大臨檢、安程」專案勤務規畫表」2紙、屏東縣政府警察局恆春分局執行「局頒防制危險駕車」勤務計畫所示員警擴大臨檢勤務之情形相符。
⑵證人即同案被告郭智輝於偵訊時證稱：「（問：那台WEB-41
5沒有掛車牌的機車是不是王松齡叫包國樑牽給你的？）是王松齡要包國樑牽給我的，實際上我是跟王松齡講的，他騎走我車子，害我沒有車子，所以我才跟王松齡要車子，而王松齡才叫包國樑牽車給我」、「（問：交給你地點是王松齡大梅工寮旁邊的大石頭旁？）是在大石頭下的荔枝園。」等語（臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第9005號卷第41頁參照），後於本院審理時亦供稱：「我本來是跟被告王松齡說過，我的車子壞掉了，沒有車子可以騎，後來被告包國樑就把車子牽來給我。」等語（本院卷第69頁背面參照），核與被告王松齡於本院審理時供稱：「（問：有無聽過被告郭智輝跟你講，因為他的車子借你，之後他的車子壞掉？）確實如此。」等語相符（同頁參照）。且衡諸同案被告郭智輝嗣於同日審理時改稱：「我是跟被告包國樑講說，我沒有車子可以代步上班，請你跟被告王松齡講。」等語（同頁參照），顯有迴護被告王松齡之意，故堪認證人即同案被告郭智輝前開所述有關伊告知被告王松齡，伊沒有車子使用，嗣後同案被告包國樑即牽車給伊使用等語屬實。益見王松齡就前開竊得之輕型機車，實具有支配之權限。
⑶至證人即同案被告郭智輝雖於本院審理時，改稱並未直接告
知被告王松齡伊沒有車子代步，而係向同案被告包國樑為之等語（本院卷第69頁背面參照），則該車如係同案被告包國樑竊盜，而與被告王松齡無涉，同案被告包國樑自無聲稱該車係由被告王松齡囑託交付之必要；且同案被告包國樑亦無自行代被告王松齡竊車並交付該車供同案被告郭智輝使用之必要。足見同案被告包國樑交付該機車予同案被告郭智輝一情，必與被告王松齡之需求有關。
⑷再以同案被告郭智輝供稱同案被告包國樑告知該車係被告王
松齡要其牽來給伊等語已如前述，如交付機車一情與被告王松齡無涉，同案被告郭智輝自當詢問同案被告包國樑何以須聽從被告王松齡之指示交付車輛，然而同案被告郭智輝並未質疑上情，足認同案被告郭智輝已先自被告王松齡處知悉有關交付車輛之事，益徵被告王松齡確有指示同案被告包國樑交付該機車無誤。
⑸故證人即同案被告包國樑上開有關被告王松齡參與本件竊盜
犯行之證述，既與客觀情狀相符，亦無違於常理，且係自證己罪之情形，復有證人郭智輝（雖亦係同案被告，惟其被訴犯行係收受贓物，而非本案之共犯）證述可稽，堪認其可信性應認已受擔保，而可採信。
⒉被告王松齡雖以前開情詞置辯，然其所辯，除與證人即同案被告包國樑、郭智輝等人之證述不合外，復以：
⑴被告王松齡於本院100年9月20日準備程序期日中，就同案
被告郭智輝供稱借車予同案被告包國樑，嗣後轉借予被告王松齡等語，並未表示異議，且表示確實如此等語（本院卷第69頁背面參照），核與其於101年1月3日審判程序中改稱：「我99年間沒有跟郭智輝借過車……我也沒有跟包國樑借過車」等語（本院卷第141頁背面參照），前後已見矛盾。
⑵被告王松齡空言與同案被告包國樑夙有怨隙，惟本件被告王
松齡、包國樑、郭智輝均供稱彼此相識，且其等之住所均在屏東縣牡丹鄉石門村，亦經本院於其等到庭時核對其身分證件及卷附戶籍資料無訛，是被告王松齡如確與同案被告包國樑迭有夙怨，同案被告郭智輝自無不知之理，然證人即同案被告郭智輝證稱其機車借予同案被告包國樑後，再由同案被告包國樑轉借予被告王松齡等語（本院卷第70頁參照），復證稱前開輕型機車係被告王松齡指示同案被告包國樑轉交等語（臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第9005號卷第41頁參照），而均未質疑被告王松齡與同案被告包國樑間有何嫌隙之情，是被告王松齡辯稱與同案被告包國樑迭有夙怨等情，已非無可疑。
⑶再以被告王松齡果於向同案被告郭智輝借機車使用之後，又
轉交與同案被告包國樑使用，則被告王松齡顯與同案被告包國樑有一定之交情，當非如被告王松齡供稱與同案被告包國樑已積累夙怨達十多年之譜（本院卷第58頁背面參照），是被告王松齡空言辯稱同案被告包國樑刻意誣陷等語，顯無足採。
⑷況如同案被告包國樑、郭智輝並非經被告王松齡之指示交付
該機車，則亦無自行約定交付地點於被告王松齡所有之工寮外之必要，是被告王松齡辯稱該被竊機車與其無關等語，亦難採信。
⑸故被告王松齡所辯既與事理不合，自難採信。
⒊至證人即同案被告包國樑、郭智輝之供述雖前後未盡一致，然：
⑴按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判例意旨參照）。
⑵證人即同案被告包國樑於100年3月12日通緝到案後第一次
偵訊時，雖證稱伊並未參與竊取該機車，該車係被告王松齡要伊轉交予同案被告郭智輝，伊不知該車之來源等語（臺灣地方法院檢察署100年度偵緝字第126號卷第19頁參照），顯有推諉卸責之情，且就同案共犯郭智輝係以自備之鑰匙，抑或T型扳手發動機車部分，及被告王松齡有無告知須將該車交予同案被告郭智輝部分，亦與同月22日偵訊時之證述及本院100年12月6日準備程序時之供述不一（上揭卷同頁、第31頁、本院卷第129頁背面參照），然同案被告包國樑嗣於第二次偵訊（即100年3月22日）時，即已坦承竊盜不諱（臺灣地方法院檢察署100年度偵緝字第126號卷第30頁參照），其後之供述即無扞格，益徵同案被告包國樑業已坦然面對司法之情，是其於100年3月12日偵訊時之供述雖有卸責之情而不足採，亦無礙於其嗣後供述之可信。
⑶同案被告郭智輝雖未於99年9月29日第一次偵訊時即供承上
開輕型機車係由被告王松齡指示同案被告包國樑交付 予伊 等語（臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第9005號卷第9頁至第10頁參照），然①其供述中，提及直接交付車輛之人為同案被告包國樑，核與事實無違；②且就該機車之來由，亦先提及其機車借予被告王松齡等語（同上卷第9頁參照），如該機車之來源，與被告王松齡全無關涉，自無併與提及之必要，是其證述，雖未提及被告王松齡與該機車之交付有何關聯，亦難逕認被告王松齡與此無關；③復參諸同案被告郭智輝既出借機車予被告王松齡一情，業據同案被告郭智輝於偵訊中（臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第9005號卷第
9頁參照）、被告王松齡於本院準備程序中（本院卷第69頁背面參照）供述明確，足堪採憑，則渠等顯然有一定之交情，衡情同案被告郭智輝自無於被查獲時，即和盤托出全情，致使被告王松齡亦受牽連之理。故同案被告郭智輝雖未於第一次偵訊中證述有關被告王松齡指示同案被告包國樑交付該車之情，亦與事理無違，自亦無從為對被告王松齡有利之認定。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告王松齡、包國樑共同竊盜前開輕型機車之犯行，洵足認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告王松齡、包國樑於本案犯行之時間為99年8月7日，其行為後刑法第321條第1項規定業於
100年1月26日修正公布，並自同月28日起生效施行，該條項法定刑於修正前規定「6月以上、5年以下有期徒刑」，修正後規定「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，是修正後該條項法定刑增加得併科罰金之處罰，經比較修正前後之刑法第321條第1項條文，被告
2人行為後之規定並未較有利，故應適用被告2人行為時之規定，合先敘明。
㈡按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；亦即行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，即為已足，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨及同院74年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告2人於行竊時所攜帶之T型扳手1支，雖未據扣案，然其刃部衡情應係由金屬所製成，核其尖端質地堅硬無誤，是上開T型扳手客觀上足以對於他人之生命、身體構成威脅而具有危險性，自屬刑法所謂兇器甚明。故核被告王松齡、包國樑2人所為，均係犯刑法第
321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告王松齡、包國樑就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。爰審酌被告王松齡前即有多次竊盜前科，與被告包國樑均正值青壯年，卻不思以正當途徑取得財物，恣意竊取物品，對於他人財產安全及社會秩序產生一定程度之危害，對他人財產權毫不尊重，且所竊得財物係他人機車，影響被害人之生活與行動之便利性，又衡酌被告王松齡始終否認犯行、被告包國樑坦承犯行，及被害人陳志宏於警詢中表明不願追究賠償（警卷第11頁參照），兼衡檢察官之求刑（本院卷第153頁參照）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第284條之1，刑法第2條第1項前段、第28條、第321條第1項第3款（修正前），判決如主文。
本案經檢察官許英輝到庭執行職務中華民國101年2月24日
刑事第四庭法官李謀榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月24日
書記官鄭珮瑩附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（修正前）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥3人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。