臺灣高等法院臺南分院106年度上訴字第810號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第810號刑事判決

裁判日期：民國106年11月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第810號
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林添維指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院一０六年度訴字第九三號中華民國一０六年七月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一０五年度偵字第四八九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林添維於民國一０三年間，曾因違反毒品危害防制條例案件，經台灣雲林地方法院以一０三年度訴字第二０六號刑事判決判處有期徒刑五月確定，於民國一０四年二月九日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，依法不得持有及轉讓，乃其竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國一０五年八月十五日晚八時許，以其所有之三星廠牌之門號為0000000000號之行動電話一支（含晶片卡一張）與使用公共電話之已成年之 吳美英 （民國00年生）聯絡後不久，在雲林縣○○鄉○○路其居住處附近公園涼亭內，無償提供淨重未逾五公克之海洛因二小包（驗餘後淨重分別為0.0560公克及0.0735公克）予吳美英施用。嗣於同日晚八時二十五分許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○段○○○號○○分駐所前查獲吳美英，並扣得上開海洛因二小包及依吳美英之供述，於同日晚九時二十五分許，在雲林縣○○鄉○○路○段○○○號林添維居住處查獲林添維，並扣得林添維所有之供其犯上開轉讓第一級毒品海洛因罪聯絡用之上開行動電話一支（含晶片卡一張）後，始查悉上情。林添維於偵審中均自白其上開轉讓第一級毒品犯行。
二、案經雲林縣警察局北港分局移送台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查：證人吳美英於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告及辯護人亦未主張並釋明該陳述有何顯有不可信之情況，足見證人吳美英於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，其於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。又證人吳美英業經原審傳喚到庭供被告詰問，併予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢察官於本院審理時對於吳美英於歷次訊問中所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第167頁筆錄），是本院審酌吳美英於警詢中所為之陳述，係經其同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其親閱內容，經其確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其於警詢中之陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將上開陳述列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第167頁至第168頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告林添維於警偵訊中及原審與本院審理時坦承不諱（見警卷第3頁至第4頁、偵卷第32頁至第34頁、原審卷第170頁至第172頁、第252頁、第296頁至第197頁、第300頁及本院卷第166頁至第168頁、第192頁、第197頁至第198頁等筆錄），核與證人吳美英於警偵訊中及原審審理時證稱確有於上開事實欄所載之時地自被告林添維處取得海洛因二包等語之情節相符（見警卷第07頁、偵卷第44頁及原審卷第255頁至第290頁等筆錄），此外並有被告林添維之雲林縣警察局北港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各一份、扣押物品照片二張（附於警卷第09頁至第12頁及偵卷第15頁）、雲林縣警察局北港分局中華民國105年9月23日雲警港偵字第1050012214號函與檢送之職務報告、吳美英之搜索扣押筆錄、現場蒐證照片、現場圖各一份（附於偵卷第16頁至第27頁）等在卷及海洛因二包、行動電話一支（含晶片卡一張）等扣案可稽，另扣案之海洛因二包經檢驗結果，均檢出海洛因成分，驗餘後淨重分別為0.0560公克及0.0735公克乙節，亦有衛生福利部草屯療養院中華民國105年12月15日草療鑑字第1051200135號鑑驗書一紙在卷足憑（附於偵卷第53頁），足證被告林添維上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。
二、公訴意旨雖依證人吳美英之供述認被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，惟訊據被告林添維則堅決否認有何販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：伊係無償轉讓海洛因予吳美英施用，伊並未販賣海洛因予吳美英等語，另辯護意旨則以證人吳美英就其向被告林添維購買海洛因之價金究係若干所為之供述前後不一，此外並無其他補強證據足以證明被告確有販賣海洛因予吳美英，自難遽認被告有何販賣毒品海洛因之犯行等語為被告辯護。茲查：
１、證人吳美英於迭次訊問中固供稱「我是於105年8月15日20時30分許，在○○鄉○○村一個涼亭處，以新台幣（以下同）七百元，向林添維購買海洛因。我是直接到○○村涼亭處找尋他是否在那邊，如果他在該處就向他購買。我購買兩小包海洛英，以七百元元購買」（以上見警卷第07頁筆錄）、「查獲之二包海洛因是從林添維那裡拿的。林添維有向我收取金錢，收七百元。是向林添維買的。我直接從那邊經過，看他有無在家而已，沒有先打電話給他。二小包海洛因是一千元，我賒欠林添維三百元。我沒事先與他聯絡，我是經過，看到他在門口涼亭，林添維剛好在那邊。我確實有拿七百元給林添維」（以上見偵卷第44頁至第45頁筆錄）、「林添維不知道我們要去找他拿海洛因，去之前沒有先告訴林添維。林添維沒有說這兩小包海洛因多少錢，他沒有跟我說到錢，我有拿七百元給他，他沒有反應，他有收下」、「（問：105年8月15日下午08時去找被告時，是否有先打電話給被告？）答：沒有」、「（問：但被告說你有先用公用電話先打他的0000000000號，這樣講是否正確？）答：正確。我有用公用電話打給他。事實上我有先打電話給他，問他有沒有。他跟我說他人在雲林縣○○鄉○○路居住處附近公園涼亭那邊」、「（問：
你那天是要跟被告買海洛因，還是要跟被告要海洛因？）答：跟他要海洛因」、「（問：為何之前都說是跟他買？）未答」、「我確實是用七百元跟他買的。我本來是要跟他要，因為我身上剛好剩下七百元，我就拿給他，我就直接把七百元給他，被告沒有跟我提到錢的事情，我自己會不好意思，所以我才把錢給他。我沒有問被告這兩包海洛因要多少錢。那兩包是一千元，一包五百元，是我自己猜測的，被告完全都沒有跟我提到錢，我有跟被告說我欠他三百元。被告完全沒有跟我提到錢，是我自己猜一千元，自己說我還欠被告三百元。我說欠他三百元之後，他沒有說什麼。被告拿兩包海洛因給我之後，我自己拿七百元給被告，被告有收下。林添維在涼亭有說兩包海洛因要送給我吃，但我還是把錢拿給他，林添維有收下」（以上見原審卷第255頁至第256頁、第261頁至第262頁、第266頁至第271頁、第274頁及第281頁筆錄）等語，此外並有海洛因二包扣案可稽，另被告林添維於迭次訊問中亦供稱伊確有交付海洛因二包予證人吳美英等語，惟上開情形僅足以證明被告確有交付海洛因二包予證人吳美英而已。至於被告是否確係基於販賣海洛因之犯意而交付海洛因二包予證人吳美英及被告是否確有收受證人吳美英所交付之價金七百元乙節，則僅有證人吳美英之供述而已，此外並無其他補強證據足以擔保證人吳美英所為之「被告確有販賣海洛因二包予伊及向伊收取七百元款項」等陳述內容之真實性，已達到通常一般人不致於有所懷疑之程度，是其此部分之供述是否屬實，已非無疑。況證人吳美英就其向被告林添維購買海洛因之價金究係若干乙節，或供稱「七百元」，或供稱「一千元」；另就其向被告購買毒品海洛因之前，是否曾以電話先行與被告聯絡乙節，則或供稱「直接前往被告住處附近涼亭找被告」，或供稱「事先以公用電話與被告聯絡」，因而致其供述有上開前後不一之瑕疵，則其指稱被告販賣海洛因予伊及收受伊所交付之價金七百元等語，是否屬實，尤非無疑，自難僅憑證人即購毒者吳美英上開顯有疑義之陳述即遽認被告有何販賣毒品海洛因予證人吳美英之犯行。
２、按施用毒品或持有毒品者之指證，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其證言本質上存有較大虛偽性之危險，其憑信性本不及於一般人，為擔保其陳述內容之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，本乎刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定之相同法理，自應認為有以補強證據佐證之必要，藉以限制其證據上之價值。而所謂補強證據，係指受讓毒品者之指證外，其他足以證明其關於受讓毒品之供述具真實性之別一證據而言，亦即必須與受讓毒品之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。本件證人吳美英於迭次訊問中固指稱其毒品海洛因係向被告所購買等語，惟依前所述，並無其他補強證據足以擔保其此部分指證、陳述之真實性，則揆諸前開說明，自難僅憑證人吳美英之陳述即遽以資為被告確有犯販賣第一級毒品罪之唯一證據。況證人吳美英就被告究係以若干之代價販賣海洛因予伊之基本事實所為之陳述，依前所述，亦有前後不符之瑕疵，則其供述被告係基於販賣海洛因之犯意交付海洛因二包予伊及向伊收取七百元之價金等語，是否屬實，自非無疑，是本件要難僅憑證人吳美英上開顯有瑕疵之供述即遽為被告確有涉犯販賣第一級毒品罪之論罪科刑之依據。公訴意旨認被告此部分犯行應成立毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，應屬無據，應不足採。
３、雖上訴意旨以：㈠證人吳美英就交付被告七百元以購買毒品之供述，始終均屬一致，其於偵審中補充除七百元外尚賒欠三百元，經核與其於警詢中之供述並無矛盾，且實務上以七百元購買毒品，或以交付七百元、三百元不等之金額，其餘則以賒帳之方式交易毒品之案例，亦所在多有；另本件係因交易完成後始查獲被告，因而未扣得被告之販賣毒品所得七百元，此亦與常情無違；再者，本件並未以被告與證人吳美英之間之通聯紀錄或譯文做為證據，則證人吳美英就其向被告購買毒品海洛因之前，是否曾以電話先行與被告聯絡乙節，所為之供述是否前後不一，自與其證述內容之真實性無關，堪認本件證人吳美英之供述，應非不得採信。㈡證人吳美英與被告二人並非陌生，且有共同犯罪之誼，另吸毒者同儕之間互通有無進而販賣毒品與賒欠小額價金之案例，亦為實務上所常見，原審認被告並無賒帳販賣之理，亦不符經驗法則。－－等為由，因而提起本件上訴。惟查：本件縱認證人吳美英就其確有交付七百元予被告以購買毒品海洛因之基本事實所為之陳述，並無前後不一之情形，惟依前所述，並無其他補強證據足以擔保證人吳美英此部分指證、陳述之真實性，已達到通常一般人不致於有所懷疑之程度，則揆諸前開說明，仍不得僅憑證人吳美英之陳述即遽認被告有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，是檢察官上訴意旨以上開㈠㈡所載之理由，提起上訴，應難謂有理由。
三、是綜上所述，被告林添維罪證已明確，其所犯如事實欄一所示之轉讓第一級毒品犯行，洵堪認定。茲按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，依法不得轉讓及持有，乃被告竟將事實欄一所示之海洛因轉讓予吳美英，核被告所為係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。其轉讓毒品前持有毒品之低度行為為轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，依前所述，容有未洽，起訴法條應予變更。
四、查被告於民國一０三年間，曾因違反毒品危害防制條例案件，經台灣雲林地方法院以一０三年度訴字第二０六號刑事判決判處有期徒刑五月確定，於民國一０四年二月九日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
五、又按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。茲查：本件依前所述，被告就其所犯本件轉讓第一級毒品犯行，已於偵審中自白不諱，爰就其所犯本件犯行依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，並先依累犯之規定加重其刑後再減輕之。
六、原審以被告罪證已明確，因而適用毒品危害防制條例第八條第一項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項之規定，於審酌被告所犯本件轉讓第一級毒品犯行，犯罪結果，助長毒品在外流通氾濫，影響他人身心健康，且危害社會治安，其所為殊不可取，惟念及被告犯後能坦承犯行，態度尚佳，且其本身有施用毒品之前科，其轉讓海洛因之數量甚微，對象亦僅有吳美英一人，應屬毒友間互通有無之小額轉讓行為，犯罪情節尚非嚴重，另被告自承其教育程度為高職肄業，足見其智識程度不高，其先前從事臨時工之工作，每日工資一千三百元，經濟狀況不穩定及其他一切情狀後，量處被告有期徒刑八月。並敘明扣案之三星廠牌之門號為0000000000號之行動電話一支（含晶片卡一張）係被告所有，且供被告犯本件轉讓第一級毒品罪聯絡之用，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收。經核認事用法，並無不合，另所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑亦未逾法定刑範圍，或有何過輕或過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，此外本院審酌被告每月收入約三萬元，已離婚，有一年約三歲之小孩，現由配偶扶養，父母親已離婚，家庭經濟狀況勉持，身體狀況尚可，於本院審理時仍坦承犯行，其於原審審理時業已表示如判處有期徒刑八月可以接受等情之後，亦認仍應量處上開宣告刑，足見原審所為刑之宣告亦稱允當。是被告上訴意旨請求從輕量刑及檢察官上訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，因而均指摘原判決不當，依前所述，均無理由，其等上訴均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國106年11月9日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官陳珍如
法官何秀燕法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國106年11月9日參考條文：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。