裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第810號刑事判決
裁判日期：民國99年06月02日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第810號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人楊擴擧律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國98年12月31日98年度易字第2572號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵續字第63號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑伍年，並應向告訴人甲○○支付如附表三所示金額之損害賠償。
事實
一、乙○○係從事旅遊為業，並靠行於美安旅行社，而甲○○為臺北市○○區○○路75之1號「利益當舖」之負責人。因乙○○曾多次以美安旅行社董事長之名義，親至甲○○所經營之當舖典當物品調借現金，雙方因此相識，甲○○亦因乙○○先前典當回贖之信用而存有信賴感。詎乙○○見甲○○對其有信賴感後，認有機可趁，竟於民國97年1月7日，在未獲得其妻 曾麗珠 之同意下，向甲○○佯稱將提供其配偶曾麗珠所有坐落臺北市○○區○○段3小段836號之土地及其上門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○巷○○○弄○○號2樓之建物（下稱系爭不動產）設定抵押權予甲○○，供作借款之擔保，並於同日下午15時43分許，將系爭不動產之所有權狀傳真予甲○○，使甲○○評估可借貸之金額。嗣甲○○委請 江振源 代書評估系爭不動產之價值，而於翌日即97年1月8日，經江振源傳真系爭不動產附近之不動產法拍價格，認定系爭不動產約有新臺幣（下同）900萬元之價值，甲○○遂向乙○○表示可借款之金額為300萬元，是乙○○以此方式加強甲○○對其之信賴感，嗣乙○○分別遂行下列施用詐術或行使偽造私文書犯行：
（一）乙○○於97年1月8日，意圖為自己不法所有，在臺北市○○區○○路75之1號甲○○經營之「利益當舖」內，向甲○○佯稱因其員工遭搶，共損失護照M0多本及團費30萬元，急需調借現金98萬元，並持其配偶曾麗珠名義為發票人之支票1紙，如附表1編號1所示，供作借款擔保，因而致甲○○陷於錯誤，而同意借款，乃當場扣除利息後，交付現金94萬8百元予乙○○。
（二）乙○○於97年1月10日，基於意圖為自己不法所有及行使變造私文書之犯意，在臺北市○○區○○○路○段○號12樓之「美安旅行社」內，將業已於96年10月31日兌現、中華航空公司簽發、第一商業銀行付款、票號為CA0000000之支票影本，以立可白塗改該支票所載發票日與金額，將原發票日由96年10月31日改為97年1月25日，金額則由35萬2千元改為95萬2千元，而變造上開支票影本。再於同日上午11時25分許，將上開業經變造之支票影本傳真予甲○○，表示即將有95萬2千元之入帳，將來具有清償能力之意，向甲○○佯稱因當日急須現金開票，且系爭不動產亦將儘速辦理抵押權設定，並另持曾麗珠為發票人之支票1紙，詳如附表1編號2所示，供借款作擔保，因而致甲○○陷於錯誤，同意借款95萬元，並於預先扣除利息後，簽發票面金額為91萬2千元之即期支票予乙○○，經提示並獲兌現，足生損害於甲○○、中華航空公司及第一商業銀行對於支票管理之正確性。
（三）乙○○於97年1月14日上午11時50分許，意圖為自己不法所有，撥打電話至「利益當舖」內，向甲○○表示因配偶母親驟逝，其配偶須回屏東奔喪，故取消原約定於當日辦理抵押權設定。同日下午14時許，再次致電予甲○○，佯稱 伊正 前往屏東奔喪，因航空公司催促開票，需借調75萬元，並稱若無法順利開票出團，除無法賺取10萬多元之利潤外，亦將賠償50多萬元之違約金，此致甲○○陷於錯誤，而同意借款，並於預先扣除利息後，簽發票面金額為71萬5千元之即期支票交予乙○○之員工 張靖洋 ，經提示並獲兌現，翌日即97年1月15日，張靖洋另交付如附表2編號3所示之支票予甲○○，供作借款之擔保。
（四）乙○○於97年1月16日，意圖為自己不法所有，持「美安旅行社」之票據代收簿至「利益當舖」內予甲○○觀看，其中記載有多筆將於97年2月1日至2月5日到期之客票，用以表示將來具有清償能力，且向甲○○佯稱其中票面金額為105萬元之支票，欲與甲○○調借現金，以該張支票與甲○○簽發之支票互換。本為甲○○所拒，因乙○○再三表示待其配偶處理完畢母親後事，將儘快辦理設定抵押權，並持如附表2編號4所載之支票用以擔保，因而致甲○○陷於錯誤，同意出借款項，並於預先扣除利息後，先行簽發票面金額為62萬4千元之即期支票予乙○○，經提示並獲兌現，並約定剩餘借款將於翌日即97年1月17日交付。
嗣於同年月17日，乙○○即依約至「利益當舖」，向甲○○另取得40萬元現金。迄於97年1月22日，乙○○所交付如附表2編號1所示之支票不獲兌現，甲○○自此始悉受騙。
二、案經甲○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人即告訴人甲○○、證人曾麗珠於警詢與偵查中之陳述；證人即美安旅行社之人員 湯金龍 、 蔡慧冠 、 張瑛召 、 許浩禎 及 陶應國 於偵查中之陳述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述。 惟渠 等業經具結在案，有結文在卷為憑（98年度偵續字第63號偵查卷第
41、49至50、60至61、111至112頁）。本院審酌被告、辯護人及檢察官均同意該等證述作為證據，且該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，以之作為證據亦為正當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得作為證據。
二、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。而有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告及檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，認並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。
貳、實體方面：
一、被告雖經合法傳喚無正當理由未到庭。然上開事實，業據被告於偵查、原審審理及本院準備程序時坦承不諱，被告選任辯護人於本院審理時亦表示被告願意認罪等語（本院卷第46頁背面），核與證人即告訴人甲○○、證人曾麗珠於警詢與及偵查中之證詞，暨證人即美安旅行社之人員湯金龍、蔡慧冠、張瑛召、許浩禎、陶應國於偵查中之證詞相符，並有曾麗珠為發票人如附表2所示之支票、臺灣票據交換所跳票理由單、經變造之中華航空公司簽發票號CA0000000號之支票影本、乙○○美安旅行社名片、臺北市立松山地政事務所建物所有權狀與土地所有權狀、美安旅行社網頁所下載之人事資料、代書回傳予告訴人之系爭建物與土地評估資料、借款合約書、臺北市建物登記第二類謄本、臺北市土地登記第二類謄本、美安旅行社之公司登記基本資料、第一商業銀行南京東路分行一南京字第00017號函與檢附之CA0000000號之支票影本、美安旅行社公司變更登記表、臺北市政府警察局中山分局北市警中分刑字第09830999900號函、曾麗珠之票據信用紀錄等件在卷可稽，足認被告自白與事實相符。綜上所述，本案事證明確，被告詐欺與行使變造私文書之犯行，堪以認定。
二、按支票為有價證券，支票上權利之移轉及行使，與其占有支票有不可分離之關係，是喪失占有者，非依法定程序，不得享有支票上之權利，故支票原本，有不可替代性。而本件被告施用之詐術者，並非偽造或變造支票之原本，而係在真正支票之影本上，更改其日期與金額。因支票影本不能據以移轉或行使支票上之權利，其與一般文書之影本與原本有相同之效果，兩者顯有不同，故難認係變造支票之行為。因該具有支票外觀之影本，不失為表示債權之一種文書，其內容係虛構者，自屬變造之私文書，最高法院84年度臺上字第1426號著有判例。職是，核被告所為就附表1編號2部分，係犯刑法第216條、第210條行使變造私文書罪、第339條第1項之詐欺取財罪；就附表1編號1、3、4部分均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，被告附表1編號2變造私文書之低度行為，為其行使之高度行為所吸收，不另論罪。再者，被告就附表1編號2所示部分，係以一行為觸犯行使變造私文書及詐欺取財2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使變造私文書罪處斷。被告上開4罪間，方法互異，犯意各別，應予以分論併罰。至於起訴書適用法條固原僅記載刑法第339條第1項之詐欺取財，然此業經蒞庭檢察官以補充理由書補充更正，且原起訴犯罪事實業已敘及行使變造私文書部分，本院得予以審理。
三、原審同此認定，因依刑法第216條、第210條、第339條第1項、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1各規定，並於審酌被告無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。而被告明知其非為美安旅行社之董事長，僅為靠行之人，且其配偶亦未同意提供名下之土地與建物供擔保，竟佯以美安旅行社之董事長，且未經其妻同意擅自將系爭不動產所有權狀傳真予告訴人，致告訴人相信其具有清償能力。嗣雙方調解成立後，亦未按期履行調解筆錄所載之事項，其惡性非輕。惟念其自始均坦承犯行，亦有返還部分金額予告訴人，即非無清償之意，態度尚佳，暨其手段、智識程度等一切情狀，量處如附表1所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑1年6月。
核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。檢察官上訴意旨，指摘原審量刑過輕，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，均無理由，應以駁回。
四、被告未曾因故意犯罪受有期刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第20頁）。其偶因一時失慮，致罹刑章，嗣於偵查及原審審理時坦承犯行，並與告訴人甲○○達成和解，願意賠償告訴人甲○○300萬元（本院卷第46頁背面），亦有和解筆錄附於本院卷可參。職是，本院認其經此偵審程序及處刑，日後應有所警惕，諒無再犯之虞，因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑
5年，以勵自新。
五、按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文。本件被告已於本院審理時承諾願以附表所示方式，陸續賠償被害人之損害，雙方並成立和解。本院考量被害人權益保障，認於被告緩刑期間課予上開條件負擔，應屬適當，爰併就被告對於前開和解筆錄之內容，另依刑法第74條第2項第3款規定，宣告命被告應向告訴人甲○○給付上開賠償，給付方式詳如附表3所示。
六、按刑法第74條第4項規定，命被告支付被害人之損害賠償數額，得為民事強制執行名義。倘被告不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告。
再者，因本案命被告支付損害賠償金與當事人間之和解成立內容，兩者請求之基礎事實同一，其屬執行名義競合，倘被害人經其中一執行名義已獲滿足，其他執行名義所載之請求權應歸於消滅。職是，被害人不得重複請求，附此敘明。
七、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，刑法第74條第1項、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國99年6月2日
刑事第五庭審判長法官高明哲
法官劉秉鑫法官林洲富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊秋鈴中華民國99年6月2日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表1┌─┬─────┬──────┬─────┬─────┐││犯罪日期│犯罪地點│實際詐騙金│所犯罪名及│││││額│科處罪刑│├─┼─────┼──────┼─────┼─────┤│1│97/01/8│利益當舖│94萬8百元│詐欺取財既││││││遂罪；有期││││││徒刑6月│├─┼─────┼──────┼─────┼─────┤│2│97/01/10│同上│91萬2千元│行使變造私││││││文書罪；有││││││期徒刑6月│├─┼─────┼──────┼─────┼─────┤│3│97/01/14│同上│71萬5千元│詐欺取財既││││││遂罪；有期││││││徒刑4月│├─┼─────┼──────┼─────┼─────┤│4│97/01/16│同上│102萬4千元│詐欺取財既││││││遂罪；有期││││││徒刑7月│└─┴─────┴──────┴─────┴─────┘附表2┌─┬─────┬─────┬─────┬─────┐││票號│發票人│發票日│票面金額│├─┼─────┼─────┼─────┼─────┤│1│BW0000000│曾麗珠│97/01/22│98萬元│├─┼─────┼─────┼─────┼─────┤│2│BW0000000│曾麗珠│97/01/26│95萬元│├─┼─────┼─────┼─────┼─────┤│3│BW0000000│曾麗珠│97/01/24│75萬元│├─┼─────┼─────┼─────┼─────┤│4│BW0000000│曾麗珠│97/01/31│105萬元│└─┴─────┴─────┴─────┴─────┘附表3┌──────────────────────────┐│給付對象與方式：單位新臺幣│├──────────────────────────┤│被告乙○○應向告訴人甲○○給付300萬元，給付方式：自││民國99年6月10日起，按月於每月10日各給付5萬元，直至全││部清償之日止，如其中1期不給付，視為全部到期。│└──────────────────────────┘