臺灣高等法院101年度上訴字第2898號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2898號刑事判決

裁判日期：民國101年11月13日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2898號上訴人即被告 陳鉦樺 選任辯護人 孫志堅 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第295號，中華民國101年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第2852號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳鉦樺犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有空氣槍罪，判處有期徒刑1年7月，併科罰金新台幣50,000元，並諭知罰金易服勞役之標準為新台幣1,000元，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：原審量處被告有期徒刑1年7月，實未審酌刑法第57條第8款之「行為人違反義務之態度」，蓋被告持有空氣槍動能雖達44.71至45.78焦耳/平方公分，較之原審其他類此案件之單位面積所生動能低約30至40焦耳/平方公分不等，各該案件亦僅量處有期徒刑1年6月至1年
7月，原審量刑實屬過重且有違誤。另被告因興趣嗜好在網路上購買空氣槍，當時業者並未告知其殺傷力未符法定標準，被告從未持之作奸犯科，被告畢業後從事燈光音響工作，有正當職業，服役至今表現良好，部隊長官願出具被告本性良善非無可救藥之證明，對被告科以最低刑度仍有情輕法重之憾，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度、年紀較輕、智識經驗不足等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院84年度台上字第4019號、91年度台上字第733號判決意旨可參）。經查，具有殺傷力之改造槍枝及子彈，對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之違禁物品，且鑑於近來國內槍枝氾濫，嚴重危害社會治安，立法院因而一再修法加重刑責。被告為個人興趣嗜好，恣意在網路上購買空氣槍，置槍枝殺傷力不顧，該槍枝殺傷力經鑑定結果達44.71至
45.78焦耳/平方公分不等，高出刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層之單位面積動能；另依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層之單位面積動能，足認扣案空氣槍較之上開標準均高出達20焦耳/平方公分以上。則本件扣案之空氣槍一旦流入非法之徒之手，極可能遭不當利用而造成他人生命及身體之重大傷亡，難認被告 陳鉦華 犯罪情狀客觀上足以引起一般人同情而顯可憫恕。而原審就被告持空氣槍雖有害社會治安，惟僅置於其店內，並未持之犯罪，且未對他人生命、身體之個人法益造成實質損害，認被告犯罪情節尚屬輕微，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑。可知原審量處之刑已經幾近最低刑度，姑不論個案情節不同，本不宜比附援引，以原審對被告所處1年7月有期徒刑，較之被告所舉之其他案例情節，亦無違法不當之處。綜上，被告上訴所指各節，核屬刑法第57條於法定刑內衡酌科刑輕重之事項，無從資為刑法第59條減刑規定之依據。被告猶執陳詞，指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國101年11月13日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官林庚棟法官林孟宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴立旻中華民國101年11月13日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第295號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳鉦樺男19歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣中壢市○○路○○○巷73之2號居海軍勤務指揮部(大直郵政90152信箱）指定辯護人 林銘宏 公設辯護人上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第2852號），本院判決如下：
主文陳鉦樺未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號）及扣案之鋼瓶拾伍瓶、鋼珠貳佰玖拾壹顆均沒收。
事實
一、陳鉦樺明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍枝，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟基於持有具殺傷力空氣槍之犯意，於民國100年間某日，在其位於桃園縣中壢市○○路○○○巷73之2號住處，透過電腦及網際網路設備連接雅虎奇摩拍賣網站，見真實姓名、年籍不詳之成年人在該網站上標售空氣槍1支（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號），即以新臺幣（下同）6,000元之價格購得並收受上開空氣槍1支、鋼瓶15瓶及鋼珠2包（共291顆），而持有之，並將上開空氣槍1支、鋼瓶15瓶及鋼珠2包（共291顆）藏放在其位於桃園縣中壢市○○路○○○巷73之2號住處。嗣於101年1月17日上午11時20分許，在其位於桃園縣中壢市○○路○○○巷
73之2號住處為警查獲，並扣得上開空氣槍1支、鋼瓶15瓶及鋼珠2包（共291顆）。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，載明鑑定之經過及其結果，於自然人擔任鑑定人時，尚應依同法第202條規定於鑑定前具結，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外情形，至於囑託機關鑑定之情形，因刑事訴訟法第208條第2項未準用同法第202條之規定，實際為鑑定之人自無須為具結。惟於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查桃園縣政府警察局101年1月31日桃警鑑字第1010010930號槍彈鑑定書，已詳述該次鑑定之經過及其結果，徵諸前揭，得僅由鑑定機關出具書面鑑定報告，而無須於審判中以言詞陳述，屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定者」之例外情形，自得作為證據。
（二）本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告陳鉦樺於檢察官偵查中及本院審理時均坦承不諱（偵查卷第41至43頁、本院卷第44頁反面），並有桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視照片4張在卷可稽（偵查卷第7至10頁、第12至20頁、第35頁），復有上開空氣槍1枝鋼瓶15瓶及鋼珠2包（共291顆）扣案佐證。而上開扣案空氣槍（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號）送請桃園縣政府警察局鑑驗結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶為發射動力，可發射直徑約
6.㎜之金屬彈丸，槍長約100㎝、高約25㎝，內襯金屬管，經試射3顆彈丸（使用直徑約5.98mm，重量約0.88g之金屬彈丸），最大發射速度為171公尺／秒，單位面積動能分別為44.71、45.25、45.78焦耳/平方公分等情，有桃園縣政府警察局101年1月31日桃警鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1份在卷可稽（偵查卷第36至38頁）。參以認定槍砲彈藥刀械管制條例之槍枝殺傷力標準，係以在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，最高法院所著84年度台非字第115號判決意旨參照；又所謂殺傷力之相關數據：(1)依美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58磅呎（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；(2)另依刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層；(3)依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層。查本件扣案之空氣槍（槍枝管制編號桃鑑0000000000號）經實際試射結果，單位面積動能既然分別達44.71、45.25、45.78焦耳/平方公分，觀以上開日本科學警察研究所關於彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，即足以穿入人體皮肉層之研究結果，顯見具有殺傷力甚明。綜上，足徵被告上開出於任意性自白核與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定：「犯第一項、第二項或四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」。查被告未經許可持有空氣槍
1支，雖有害社會治安，惟僅置於其店內，而未持之犯罪，並未對他人生命、身體之個人法益造成實質損害，因認被告犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑。爰審酌未經許可之空氣槍，危害人身安全、社會秩序甚鉅，為國法所厲禁，被告猶恣意持有具殺傷力之空氣槍，藐視公共規範，欠缺守法觀念，惟被告於本院審理時坦白承認犯行，犯後態度良好，兼衡被告之素行、智識程度、其犯罪之動機、目的、手段及被告持有槍枝期間之短暫等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，以資懲儆。至扣案之空氣槍1枝（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號），為違禁物，應依刑法第38條第
1項第1款規定，宣告沒收。又扣案之鋼瓶15瓶，屬空氣槍之配件，為其構造之一部分，並非單獨使用，應認亦屬違禁物（最高法院81年度台上字第2121號判決參照），亦應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至於扣案之鋼珠29
1顆，為被告所有供犯罪所用之物，業經被告供承在卷（見本院訴字卷第26頁反面），應依同項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官高文政到庭執行職務。
中華民國101年8月22日
刑事第八庭審判長法官劉為丕
法官翁儀齡法官王育珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林瑞芬中華民國101年8月22日附論罪科刑依據之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。