最高法院85年度台覆字第88號刑事判決

裁判字號：最高法院85年台覆字第88號刑事判決

裁判日期：民國85年04月19日

裁判案由：煙毒

最高法院刑事判決八十五年度台覆字第八八號
被告甲○○右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年三月六日終審更審判決（八十四年度上重更㈡字第二九一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十二年度偵字第一二四二○號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決核准。
理由本件原判決認定被告甲○○因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑一年六月，並依戡亂時期竊盜犯贓物犯保安處分條例（現已修正為竊盜犯贓物犯保安處分條例）第四條第一項第一款之規定諭知應於刑之執行前令入勞動場所強制工作，上訴本院經判決駁回確定，嗣依中華民國七十七年罪犯減刑條例裁定減為有期徒刑九月，應於刑之執行前令入勞動場所強制工作，於民國七十九年三月二十日因檢察官聲請台灣高雄地方法院裁定准予免其刑之執行及強制工作免予繼續執行，由台灣高雄地方法院檢察署函知台灣花蓮監獄（附設強制工作場）釋放。猶未知悔改，復自八十年八月下旬起至同年九月二十五日止，因連續販賣毒品，於八十一年四月二十三日為警緝獲，同（八十一）年六月十九日交保釋放後，於該案審理中（該案業經台灣高等法院高雄分院以八十一年度上訴字第二○六三號判決處以有期徒刑十三年確定）。竟另行起意，基於概括之犯意，意圖營利，自上開八十一年六月十九日交保後起，至八十二年五月二十五日止，先後多次販賣毒品海洛因予 黃志成 及其他不詳姓名之人。計：自八十一年六月十九日至同年七、八月間，先後五、六次在台南市○○路東帝士百貨公司前，以每次價格新台幣（下同）七千元至二萬八千元不等之海洛因販賣予黃志成；又以上開概括之犯意，夥同 王崑華 （業經另案判決論處罪刑確定），自八十二年二月初起，在台南市○○路○段○○○號王崑華所經營之「玉秀男女美容中心」設立第一販賣據點，由被告負責進貨及接洽客戶，王崑華則負責代為接聽購買海洛因者之電話及送貨，先後多次販賣海洛因予不詳姓名之人；八十二年三月底起至同年五月二十五日止，被告復與其同居人 許水秀 基於上開概括之犯意，共同在台南市○○路○段○○○號「漢皇美容中心」設立第二販賣據點，並以每人每月三萬元代價僱用具共同販賣毒品犯意之 鄭力雄 （八十二年三月底起受僱）、 李新松 （八十二年四月初受僱），四人（許水秀、鄭力雄、李新松均經另案判決論處罪刑確定）以由被告負責進貨及聯絡客戶，再由鄭力雄、李新松二人負責送貨並收取貨款，許水秀則於被告不在時，代為接聽電話與接洽買賣及取貨交由鄭力雄、李新松二人送貨並收款等方式，先後多次共同販賣海洛因予不詳姓名之人；如客戶至「玉秀男女美容中心」洽購海洛因，王崑華即打電話至台南市○○○路○段○巷○○弄○○○號六○七室被告住處或上開「漢皇美容中心」予被告，通知送海洛因至「玉秀男女美容中心」販賣。被告將購入之海洛因分裝後，每包一台兩售價為八萬至八萬五千元，小包裝售價為三千元、五千元、一萬元不等，計每月可賣出約半公斤至一公斤重之海洛因，每月約販賣二百餘萬元，全部販賣所得已因花費或施用毒品之用而耗費淨盡。至八十二年五月二十一日下午三時四十分許，經高雄縣警察局在上開台南市○○○路被告住處查獲許水秀，當場扣押被告所有如「附表」編號一所示之海洛因及編號二至編號八所示之供研磨、分裝、記帳等販賣海洛因所用與預備供販賣海洛因所用之物，繼又於同（五）月二十五日下午二時二十分許，經台南市警察局第一分局在台南市○○路與崇德路口綠地公園當場捕獲被告，在被告身上當場查扣如「附表」編號九、十所示之海洛因及編號十一所示被告所有供販賣海洛因所用之帳冊等情。係以上開事實，迭據被告於終審調查訊問及審理中供承不諱，核與共犯王崑華、李新松、鄭力雄、許水秀分別於警訊中供認之情節，暨證人黃志成在檢察官偵查中證述之情節，均相符合，復有如「附表」所示之物品扣押可稽，經警查扣如「附表」編號一、九、十所示之白色粉末與塊狀物品，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均呈毒品海洛因之反應，其中編號一部分，總淨重為壹仟壹佰貳拾點伍公克，驗餘總淨重壹仟壹佰貳拾公克，平均純度約百分之五十六，編號九部分，共淨重壹點捌伍公克，驗餘淨重壹點捌公克（平均純度約百分之六十五），編號十部分，淨重貳拾肆點陸柒公克，驗餘淨重貳拾肆點陸貳公克（平均純度約百分之六十五），有該刑事警察局八十二年七月十四日刑鑑字第二九七九號鑑驗通知書及八十二年六月二十四日刑鑑字第二七三八號鑑驗通知書附卷足憑，參諸扣押「附表」編號十一所示帳冊，據被告於警訊中供認係記載有關海洛因之術語與買賣毒品之記錄，足見被告在終審中之自白，查與事實相符，為其所憑之證據及認定之理由。而以共犯許水秀於警訊中，雖供稱被告平均每月售約二公斤左右之海洛因，可售得四百餘萬元，淨利約二百萬元左右等語，然被告在終審訊問時，係供認每月賣出海洛因半公斤至一公斤，每月大約賣二百多萬元等語，又不能證明許水秀上開供述屬實，乃採用最有利於被告之認定。又以被告在終審審理中，雖以本件與台灣高等法院高雄分院八十一年度上訴字第二○六三號煙毒案件，有連續犯之關係，被告販賣海洛因予黃志成之時間，係自八十年四月至八十一年七、八月間，足見本件被告犯行應為上開八十一年度上訴字第二○六三號確定判決之既判效力所及，本件應為免訴之諭知等語為辯，惟查上開八十一年度上訴字第二○六三號煙毒案件，認定被告販賣毒品之時間為八十年八、九月間，且被告係在該案審理中逃亡，至八十一年四月二十三日始為警緝獲，並於同（八十一）年六月十九日方獲得保釋，依一般經驗法則，被告於此期間，應已中止其販賣毒品之犯罪行為，再參酌被告於前案交保釋放後，所為本件之犯罪情節，及每月販賣毒品數額龐大，被查獲之海洛因高達一千餘公克，皆與前案之情節不同，按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為，自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一之犯意進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不成立連續犯，足見本件顯係另行起意，要難謂與前案有連續犯之裁判上一罪關係，依法就本件自應另予審究論科。復以被告雖自八十年四月間起，即有販賣海洛因予黃志成之事實，但在八十年四月至八十一年四月二十三日被警緝獲期間所為販賣予黃志成部分，既因被告之被緝獲與押而中止其犯意，則該部分與本件事實間，亦無連續犯關係，該部分自不得併予審判。再以海洛因乃肅清煙毒條例第二條所稱之毒品，被告販賣海洛因所為，係犯同條例第五條第一項之販賣毒品罪，其持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，其與王崑華、李新松、鄭力雄、許水秀間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，先後多次販賣毒品犯行間，時間緊接，犯罪要件相同，顯係基於概括犯意，反覆為之，應依連續犯之規定，以一罪論。被告自八十一年六月十九日獲得保釋後，販賣毒品予黃志成部分，雖未經起訴，但因此部分與已起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，自應一併予以審判。被告於七十四年間，曾犯竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑一年六月，並依戡亂時期竊盜犯贓物犯保安處分條例第四條第一項第一款之規定，諭知應於刑之執行前令入勞動場所強制工作，上訴本院經判決駁回確定，嗣依中華民國七十七年罪犯減刑條例裁定減為有期徒刑九月，仍應於刑之執行前令入勞動場所強制工作，強制工作執行中，於七十九年三月二十日因檢察官聲請台灣高雄地方法院裁定准予免其刑之執行及強制工作免予繼續執行，而自台灣花蓮監獄（附設強制工作場）釋放，業經查明無訛，有該案判決、裁定等及台灣花蓮監獄八十四年十一月一日花監總決字第四八四六號函附卷可按。則被告於受強制工作一部之執行而免予繼續執行後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依竊盜犯贓物犯保安處分條例第七條之規定，應論以累犯，因被告所犯販賣毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依法已不得再加重其刑，故不予加重。因將初審之不當判決予以撤銷，適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，竊盜犯贓物犯保安處分條例第七條，論被告以共同連續販賣毒品，累犯之罪，酌情量處無期徒刑，宣告褫奪公權終身。扣押如「附表」編號一、九及十所示驗餘之毒品海洛因，均予宣告沒收並銷燬之。另扣押如「附表」編號二至編號七及十一所示之物，被告供認係其所有供販賣毒品而研磨、分裝、記帳所用之物，編號八所示之物，被告供稱係其所有且預備供販賣毒品所用之物，均分別依法宣告沒收。至被告販賣毒品所得之財物，據被告迭次供謂已花費及吸食毒品花用淨盡，自毋庸諭知沒收。經核認事用法，尚無違誤，終審送請本院覆判，應予核准。
被告雖對原判決表示不服，具狀提起第三審上訴並聲請覆判。惟按煙毒案件，係以地方法院及其分院為初審法院，高等法院及其分院為終審法院，此觀之肅清煙毒條例第十六條之規定自明。本件係屬覆判程序，被告之提起上訴及聲請覆判，均應視為促請原判決之終審法院依職權送本院覆判之發動而已，故毋庸另從程序上為駁回之諭知，併此敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第一款，判決如主文。
中華民國八十五年四月十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官吳昭瑩右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年四月二十三日
Ｄ「附表」：
┌──┬───────────┬─────────┬──────────┐│編號│沒收之物品│用途│備註│├──┼───────────┼─────────┼──────────┤││毒品海洛因一大包（總淨│當場查獲之毒品。│為方便秤重將所查獲之│││重壹仟壹佰貳拾點伍公克││海洛因匯集成一大包。││一│，驗餘總淨重壹仟壹佰貳││高雄縣警察局查獲。│││拾公克，平均純度約百分│││││之五十六）│││├──┼───────────┼─────────┼──────────┤│二│研磨機一具│供販賣毒品所用之物││├──┼───────────┼─────────┼──────────┤│三│角鋼一塊│同右││├──┼───────────┼─────────┼──────────┤│四│電子磅秤一台│同右││└──┴───────────┴─────────┴──────────┘┌──┬───────────┬─────────┬──────────┐│五│帳冊一本│同右││├──┼───────────┼─────────┼──────────┤│六│電子計算機一台│同右││├──┼───────────┼─────────┼──────────┤││空塑膠袋十五個│同右│將所查獲之海洛因匯集││七│││成一大包送驗所取出之│││││空塑膠袋。│├──┼───────────┼─────────┼──────────┤││塑膠袋一批│預備供販賣毒品所用│經初審法院調取證物清││八││之物。│點結果，小塑膠袋有五│││││十個，中塑膠袋有四十│││││七個，均尚未使用。│└──┴───────────┴─────────┴──────────┘┌──┬───────────┬─────────┬──────────┐││毒品海洛因粉末二包（共│當場查獲之毒品。│台南市警察局第一分局││九│淨重壹點捌伍公克，驗餘││查獲。│││淨重壹點捌公克，平均純│││││度約百分之六十五）│││├──┼───────────┼─────────┼──────────┤││毒品海洛因粉塊一包（淨│同右│同右│││重貳拾肆點陸柒公克，驗││││十│餘淨重貳拾肆點陸貳公克│││││，平均純度約百分之六十│││││五）│││├──┼───────────┼─────────┼──────────┤││帳冊筆記簿一本│供販賣毒品海洛因所│同右││十一││用之物。│││││││