裁判字號：臺灣桃園地方法院111年勞訴字第61號民事判決
裁判日期：民國111年11月14日
裁判案由：給付退休金
臺灣桃園地方法院民事判決111年度勞訴字第61號原告 陳居霖 訴訟代理人 陳明政 律師
陳求嘉 被告桃園市觀音區新坡國民小學法定代理人 陳瑞蘭 訴訟代理人 陳冠宇 律師上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國111年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被告應給付原告新臺幣830,892元，及其中新臺幣557,278元自民國111年7月21日起，其餘新臺幣273,614元自民國111年11月1日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之72，餘由原告負擔。
四、本判決第一項得為假執行。但被告如以新臺幣830,892元為原告預供擔保後，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。經查，原告原起訴時訴之聲明第1項為：被告應給付原告新臺幣（下同）744,085元〔含勞工退休金（下稱勞退金）585,894元、權利損害158,191元〕，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（本院卷一3頁），又原告之聲明迭經變更，終則聲明為：㈠被告應給付原告1,147,936元（含勞退金604,191元、加班費511,038元、特休未休折算工資32,707元），及其中744,085元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘403,851元自民國111年11月1日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行（本院卷○000-000頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告自91年11月18日起至109年1月31日強制退休止，受僱於被告並擔任工友一職，依行政院勞工委員會（下稱勞委會，現已改制為勞動部，下同）於86年9月1日公告指定公務機構技工、駕駛人、工友及清潔隊員自87年7月1日起適用勞動基準法（下稱勞基法），而原告則係於被告指揮監督下從事校園運作所需之工作而為工友，自應適用勞基法，惟原告退休後，被告未給付原告舊制年資之勞退金，爰依勞基法第55條規定，請求自91年11月18日起至109年1月31日止期間舊制年資之勞退金，原告工作年資為17年又75天，因未滿半年者以半年計，勞退金基數應為32.5，而原告退休前6個月之平均月工資為23,800元，則被告應給付原告舊制年資之勞退金773,500元（計算式：32.5個基數×退休前6個月平均月工資23,800元，小數點以下四捨五入，下同），又因被告於97年1月1日起未經原告同意自行為原告提撥新制勞退金，累計至109年1月31日共計169,309元，故扣除新制勞退金部分，被告應再給付原告勞退金604,191元（計算式：773,500元－169,309元）。另被告於原告任職期間未依勞基法規定給付其足額之延長工時工資、特休未休折算工資。為此，原告遂向桃園市政府勞動局申請勞資爭議調解，並於同年5月11日經桃園市新世紀愛鄉協會進行調解，惟因兩造未能達成共識以致調解不成立。從而，原告爰依勞基法第24條、第38條、第55條等規定提起本件訴訟，請求被告應給付原告如附表一「勞退金」、「短給加班費」、「特休未休折算工資」等欄所示之金額等語。並聲明：如上開變更後之聲明所示。
二、被告則以：原告所任職務實為「警衛」而非工友，且警衛職務性質非依公務人員法制進用而係「臨時人員」，依勞委會97年6月26日勞資2字第0970125718號函可知，原告於97年1月1日始適用勞基法，而被告於97年1月1日依勞工退休金條例（下稱勞退條例）規定，按月如實為原告提繳勞退金至其設於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶），故原告實不得再依勞基法第55條規定請領勞退金。又原告主張之延長工時工資、特休未休折算工資部分，被告於107年、108年均有給付，另就原告請求項目已逾5年部分，主張時效抗辯等語置辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷○000-000頁）：㈠原告自91年11月18日起至109年1月31日強制退休止，受僱於
被告，工作年資為17年又75天，擔任職務之職稱為「警衛」，排班情形為做一班休二班，每天簽到時間約7、8時，簽退為翌日7、8時，上下班須簽到打卡。
㈡被告於97年1月1日起，在未經原告同意下，自行為原告轉換成勞退金新制並提繳勞退金。
㈢被告自97年1月1日起至109年1月31日，有按月為原告提撥工
資6％金額至原告設於勞保局之勞退專戶，雇主提繳累計為169,309元。
㈣兩造有簽訂「桃園市新坡國民小學臨時人員：守衛雇用契約
」、「桃園市新坡國民小學警衛雇用契約」、「桃園縣新坡國民小學警衛雇用契約」，聘約為1年1聘，每月薪資約與當年度基本工資相當。
㈤原告向桃園市政府勞動局申請勞資爭議調解，經桃園市新世
紀愛鄉協會於111年5月11日召開調解會議，但調解不成立，兩造調解之主張分別如調解紀錄「勞方主張」、「資方主張」欄所載。
㈥下列文件及內容之形式真正不爭執：
⒈原告之勞工保險被保險人投保資料表、自願職保被保險人投保資料表、勞退專戶明細資料。
⒉原告職稱為警衛之被告學校坡小證字第109001號離職證明書、被告學校其他人員（含工友）離職報告單。
⒊被告給付原告104年至106年10月、107年至108年薪資、104年至108年年終獎金之會計黏貼憑證。
⒋原告分別於107年11月24日至108年3月12日、108年6月17日至
同年8月27日、108年8月28日至同年11月4日、108年11月5日至109年1月12日之被告警衛執勤紀錄簿。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠原告應自何時起適用勞基法？
原告主張其工作內容包括工友相關工作，故應於91年11月18日受僱時起即適用勞基法等語（本院卷二79頁），惟被告辯稱原告所任職務為「臨時人員-警衛」，非依公務人員法制進用之人員，且依勞委會97年6月26日勞資2字第0970125718號函所述，原告於97年1月1日始適用勞基法云云（本院卷一
61、63頁；卷二21頁）。經查：⒈依桃園市政府勞動局111年10月13日桃勞條字第1110080782號
函略以：「……說明二、查勞動部（改制前為行政院勞工委員會）已於86年9月1日公告指定公務機構技工、駕駛人、工友及清潔隊員自87年7月1日起適用勞動基準法及勞動部（改制前為行政院勞工委員會）96年11月30日勞動一字第0960130914號公告，公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員（不包括依聘用人員聘用條例、行政院暨所屬行政機關約僱人員僱用辦法進用之人員，及業經本會公告指定適用勞動基準法之技工、駕駛人、工友、清潔隊員、國會助理），自97年1月1日起適用勞動基準法，合先敘明。……四、該名退休警衛於91年11月18日起受僱於新坡國小，倘屬公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員，於97年1月1日起適用勞基法，為適用勞工退休金條例，非屬適用勞動基準法退休金制度之人員。……」（本院卷二77-78頁）。
⒉依行政院人事行政總處111年10月6日總處綜字第1110002566
號函檢附原行政院人事行政局87年9月16日87局企字第022250號書函（稿）略以：「……㈠查『事務管理規則』第三百二十八條規定：『本規則所稱工友，係指各機關編制內非生產性之技術工友及普通工友。』就現行實務而言，事務管理規則所稱之工友，係指受僱於政府機關、學校，從事電工、木工、油匠、信差、花匠、廚司、雜役等提供事務性、勞務性服務之人員。㈡復查『事務管理規則』第三百三十九條規定：『各機關工友應由其服務單位及事務單位明確規定其工作項目，以資遵守。』……另同要點叁之二規定：『工友之工作項目與內容，由工友管理單位依事務需要明確規定，並據以訂定工作卡及工作須知，以明職責。』……是以，有關工友（技工）之工作項目與內容，原則上係依其工作卡及工作須知之規定，……」（本院卷二65、67-68頁）。
⒊綜上，本件原告應自何時起適用勞基法，仍應由原告實際從事之工作性質內容及依據何種人事法規進用加以審究。
⒋依兩造分別於100年、106年、107年、108年簽訂之「桃園縣
新坡國民小學警衛雇用契約」、「桃園市新坡國民小學警衛雇用契約」、「桃園市新坡國民小學臨時人員：守衛雇用契約」第5條「工作職責」大致約定如下：⑴擔任校園巡查、門禁、守衛工作，確實維護學校安全。⑵發生偶發事件，負責通知校方，必要時得請當地警察機關派員支援。⑶收受信件及假日和放學後接聽電話事宜。⑷學生上下學交通安全之協助。⑸幫忙校門口至辦公室間花圃澆花工作。⑹嚴守崗位，注意校外到訪人士及車輛之管制及登記（並查驗個人證件資料）：①車輛到校，如無停車證，應要求下車登記換穿訪客背心完畢，才允許進入。②學生在校期間（7:00～17:00），訪客除登記與換背心外，應告知不可進入教學區域，請訪客至行政辦公室接洽，並撥電話分機通知辦公室相關業務老師。③家長遞送物品，請家長填寫登記表，於下課休息時間撥網路電話通知班級導師轉知學生前來警衛室領取。⑺執行勤務時應服裝整齊配備齊全。⑻執行勤務時，嚴禁喝酒、鬧事、賭博等不法情事。⑼校園全面禁菸，嚴禁在學校內抽菸。⑽每日學生放學或課業輔導結束後，應巡視全校樓梯及門窗並予以關妥上鎖。⑾對於學校所配置之各項設備，應盡保管及維護之責任，如有損壞照價賠償等事項之記載（本院卷一129、131、133、139、140頁），其中第⑶點「收受信件及假日和放學後接聽電話事宜」、第⑸點「幫忙校門口至辦公室間花圃澆花工作」、第⑾點「對於學校所配置之各項設備，應盡保管及維護之責任，如有損壞照價賠償」等事項，此等工作性質內容均與前揭行政院人事行政局87年9月16日87局企字第022250號書函（稿）中所述，現行實務事務管理規則所稱之工友，指信差（即被差遣遞送公文信件之人）、花匠（處理種花養花並維護其生長職務之人）、雜役（指從事各種差使之人）等人員所從事之事務性、勞務性服務工作內容較為相近，顯見原告除擔任本職之警衛人員工作外，尚有提供與工友工作性質相同之勞務內容，此足證原告受僱於被告並擔任警衛職務，其工作內容及工作性質與工友較為相符，是原告即符合前揭桃園市政府勞動局111年10月13日桃勞條字第1110080782號函說明二所載之「工友」，因而原告即應與技工、駕駛人、工友、清潔隊員同一時間即自87年7月1日起適用勞基法，無特別另予規範而適用不同法律之必要。
⒌綜前，原告係工友適用勞基法後之91年11月18日起受僱於被告，則應認原告自受僱於被告之日起即有勞基法之適用。
㈡原告依勞基法第55條規定，請求被告給付舊制年資勞退金604
,191元，有無理由？⒈按本條例施行前已適用勞基法之勞工，於本條例施行後仍服
務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞基法之退休金規定。但於離職後再受僱時，應適用本條例之退休金制度。雇主應自本條例公布後至施行前1日之期間內，就本條例之勞退金制度（即新制）及勞基法之退休金規定（即舊制），以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞基法之退休金規定。勞退條例第8條第1項、第9條第1項分別定有明文。經查，被告自承於97年1月1日起，在未經原告同意下自行為原告轉換成勞退金新制〔見兩造不爭執事項㈡〕，意即被告未提供書面予原告徵詢其是否選擇勞退金新制，則原告主張請求按舊制年資計算勞退金，依法即屬有據。再被告自97年1月1日起至109年1月31日，有按月為原告提撥工資6％金額至原告設於勞保局之勞退專戶〔見兩造不爭執事項㈢〕，是除上開應適用勞退新制請求退休金外，原告主張應適用舊制年資計算退休金，並請求被告給付舊制年資退休金，自屬有據。被告抗辯原告於97年1月1日始適用勞基法，勞退金領取制度應依勞退條例規定，故原告實不得再依勞基法第55條規定請領勞退金云云（本院卷一63、65頁），即無可採。
⒉按勞工年滿65歲者，雇主得強制其退休。勞退金之給與標準
如下：按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。勞基法第54條第1項第1款、第55條第1項第1款分別定有明文。次按平均工資指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款定有明文。⒊查原告於勞動契約終止前6個月之平均工資，應自勞動契約終
止日前1日即109年1月30日往前推算6個月之期間計算平均工資，亦即應以108年7月31日至109年1月30日之總工資除以6個月之總日數所得之金額。依被告提出給付原告108年7月至同年12月薪資之會計黏貼憑證所示（本院卷○000-000頁），108年7月薪資為766元（計算式：23,760元×1/31≒766元）；108年8月之薪資為23,760元；108年9月之薪資為23,760元；108年10月之薪資為23,760元；108年11月之薪資為23,760元；108年12月之薪資為23,760元；因兩造不爭執原告每月薪資約定以當年度基本工資為依據（本院卷一183頁），故依照勞動部108年8月19日發布，自109年1月1日起實施，每月基本工資調整23,800元，則原告109年1月之薪資為23,032元（計算式：23,800元×30/31≒23,032元），又108年7月31日至109年1月30日之總日數共計184日（計算式：1＋31＋30＋31＋30＋31＋30＝184日），依此計算，原告終止勞動契約前6個月之月平均工資為23,250元〔計算式：（766元＋23,760元＋23,760元＋23,760元＋23,760元＋23,760元＋23,032元）÷184×30≒23,250元〕，再者，本件兩造均不爭執原告工作年資為17年又75天（本院卷一182頁），則依上開規定，原告的舊制年資共計為32.5個基數（計算式：15×2＋2×1＋0.5＝32.5），據此計算，原告得向被告請領之勞退金為755,625元（計算式：23,250元×32.5＝755,625元）。
⒋被告另辯稱其先前為原告提撥於勞退專戶內之雇主提繳累計1
69,309元及雇主提繳收益累計45,329元應予扣除等語（本院卷二29、195頁），此有原告勞退專戶明細資料在卷可稽（本院卷一11、13、15頁），惟原告則主張雇主提繳收益累計部分，應以原告向勞保局請領時之累積收益29,038元計算（本院卷一47頁；卷二195頁）。查，雇主於新制所提繳之勞退金，係透過勞動部勞動基金監理會就勞退金加以審議運用，並以每月公告當月之最低保證收益率，再乘以雇主提撥之勞退金額計算收益，其結算之時點應以勞工依法領取退休金之日為準。而原告於109年7月17日向勞保局申請勞退金，經勞保局審核發給原告勞退專戶本金時，累積收益為29,038元，有勞保局109年8月12日保退四字第109041040507號函在卷可佐（本院卷一47頁），是雇主提繳收益累計之金額應為結算時之29,038元，則被告前揭所辯，尚乏依據。再雇主提繳累計為169,309元，性質上屬被告已為給付之部分，亦為兩造所不爭執〔見兩造不爭執事項㈢〕，則依勞退條例第23條、第24條等規定，勞退專戶本金及累積收益屬勞工所有，故應認被告已給付此部分金額之勞退金，是原告請求被告給付勞退金，自應扣除上開已提撥至原告勞退專戶之金額，準此，原告得請求被告給付勞退金為557,278元(計算式：755,625元－雇主提繳累計169,309元－雇主提繳收益累計29,038元＝557,278元)。逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。㈢原告請求被告給付104年1月至108年12月之短給加班費511,03
8元，有無理由？⒈原告主張被告應給付其104年1月至108年12月之短給加班費等
語（本院卷○000-000頁），被告則辯以就原告請求超過5年部分已罹於時效等語（本院卷一182頁）。按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅；消滅時效，因左列事由而中斷：請求；左列事項，與起訴有同一效力：聲請調解或提付仲裁；時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。民法第126條、第129條第1項第1款、第2項第2款及第130條分別定有明文。而上開「其他一年或不及一年之定期給付債權」者，係指基於同一債權原因所生一切規則而反覆之定期給付而言，諸如年金、薪資之類，均應包括在內（最高法院97年度台上字第2178號判決意旨參照），是勞工之加班費，因適用民法第126條規定短期時效之結果，勞工關於此工資請求權因5年間不行使而消滅。查，本件原告係於111年8月17日以民事追加訴之聲明暨準備狀向被告請求給付104年1月至108年12月之工作日延長工時加班費等情（本院卷一153頁），而被告係於111年8月18日收受前開準備狀繕本（本院卷一182頁），依前開規定，原告請求106年8月18日以前之工作日延長工時加班費，已罹於消滅時效而不得再向被告請求。原告固主張被告要求其於100年1月3日簽訂桃園縣新坡國民小學警衛雇用契約時，即聲明原告均無該契約第7條第4款約定應有之權利，又被告乃行政單位，原告自相信被告所言，而被告卻於行使權利履行義務時，未依誠實及信用方法為之，故被告對原告請求超時工資之時效抗辯應從原告知悉時起算（本院卷二155、157頁）云云。惟依前開100年1月3日警衛雇用契約第7條第4項載明：「受雇（按應係「僱」之誤，下同）人為臨時約聘人員，離職時不得要求遣散費或退職金」（本院卷一139頁），其上並未記載有關不得請求加班費等文字，依其文意解釋應僅限縮在遣散費或退職金等部分，此與原告爭執能否請求加班費並無關連，原告自不得恣意擴張解釋將加班費包含在該條文內，而主張被告有聲明原告均無相關應有之權利。雖兩造於106年簽訂之「桃園市新坡國民小學警衛雇用契約」第8條第5款仍載有：「受雇人為臨時約聘人員，離職時不得要求遣散費或退職金」（本院卷一134頁），惟其上亦未記載不得請求加班費之文字，況依兩造分別再於107年、108年簽訂之「桃園市新坡國民小學臨時人員：守衛雇（按應係「僱」之誤，下同）用契約」（本院卷一130、132頁），其上已均無記載如前述所載之「離職時不得要求遣散費或退職金」等文字，且仍未有加註任何有關不得請求加班費之文字，意即兩造簽訂僱用契約時，並未明示或要求原告應拋棄加班費請求之約定，則被告自無違反誠實信用原則可言。是原告請求被告給付106年8月18日以前之加班費，為無理由，不應准許。
⒉按勞基法所謂工作時間，一般係指勞工於雇主指揮監督下受
拘束之時間，即除勞工實際工作之時間外，勞工於雇主指揮監督下，雖未實際服勞務之待命時間，亦應包括於工作時間之範圍內，故計算工作時間，應以實際工作時間與待命工作時間兩者合計，即工作時間之認定，應以勞工在雇主指揮監督下服勞務之時間為據，此項認定固不應以勞工實際有從事勞務之狀態為唯一依據，而應包括勞工為履行該勞務而不得自由活動之待命期間在內，但仍應以勞工在該待命期間確有受雇主指揮監督而無法享有自由活動之利益為要件。如勞工分段提供勞務，就各段提供勞務間之未實際提供勞務時間，是否應計入工作時間給付工資，應視勞工是否處於雇主指揮監督下等待提供勞務，以勞雇之利益衡平為依歸，斟酌各該勞動契約之種類、內容及性質，盱衡經濟社會狀況、時空背景及其他主、客觀等因素，兼顧避免勞雇間犧牲他方利益以圖利自己（最高法院97年度台上字第1358號、106年度台上字第2044判決意旨參照）。學者參酌德國學說及我國實務見解，依勞工提出勞務高低程度，將工作時間區分為：⑴實際從事工作之時間，為勞基法第4章之工作時間。⑵備勤時間：
雖然並未實際上提供勞務，惟由於合理地預期在該段時間內，有相當高的機率必須實際提供勞務，是以其未實際上提供勞務，乃屬例外。勞工必須處於相當高的注意程度，以備隨時提供勞務；例如客服人員、電話接線人員。鑑於其高度的注意義務與勞務提供的密度，與實際上提供勞務極相接近，應認定為工作時間。⑶待命時間：勞工雖處於隨時準備提供勞務的狀態，然並未實際上提供勞務。且由於合理地可預期該段時間內，常態上無須實際提供勞務，故其實際上提供勞務係屬例外。在此，若為使勞工能隨時立即地提供勞務，則對其停留處所加以限制，似屬難免。此外，由於有相當高的機率，並無須勞工實際提供勞務，因此基本上並無必要限制其活動。例如值日/夜。由於在此勞工提供勞務的密度、身心健康的耗損顯較正常工作時間與備勤時間為低，我國學說及實務見解多認為屬於工作時間。⑷候傳時間：勞工在此期間內，實際上並未提供勞務，亦有極高機率無須實際提供勞務，實際上提供勞務則屬極度例外。勞工只須留下連絡方式，以備雇主要求、提供勞務。又由於從接受雇主提供勞務之請求、到實際提供勞務之間，容許一定的通勤時間，因此勞工縱然處於提供勞務的準備狀態，不僅其活動自由、而且其停留處所，大致上都未受到限制。例如醫護人員之oncall，因勞工身心健康並未因此受到相當的影響，此與休息時間，較為接近。因此除勞工另有實際上提供勞務之外，否定其為工作時間，雇主毋庸給付工資。⑸休息時間：勞工不僅被免除於提供勞務的義務，基本上亦無義務隨時準備提供勞務，非工作時間，雇主毋庸給付工資。易言之，即上開⑴、⑵、⑶之時間，可被認定為勞基法第4章之工作時間，其餘⑷、⑸則非屬工作時間。因此，勞工若仍保有相當之行動自主性及時間支配自由，縱令有隨時提供勞務之可能情形，衡諸勞工在實際上提供勞務之時間及密集程度，仍遠低於一般持續處於緊張狀態下提供勞務之工作者，則計算其應得之報酬如與一般持續處於緊張狀態之工作者等量齊觀，難認合理，自不得就此一期間請求雇主給付延長工時之工資。
⒊查兩造有簽訂「桃園市新坡國民小學臨時人員：守衛雇用契
約」、「桃園縣新坡國民小學警衛雇用契約」〔見兩造不爭執事項㈣〕，依106年簽訂之「桃園縣新坡國民小學警衛雇用契約」，其上記載原告工作時間為：「……⑴執勤時間：每日早上4：30～晚上19：00為執勤時間。三日為一週期：第一天，工作時間為早上8：00～晚上18：00，必要時（有活動時）得延長工時至20：00，晚上18：00～22：00為備勤時間，有緊急狀況時才前往處理。第二日工作時間為早上4：30～8：00，早上7：00～8：00為交班時間，第三日為休息日。⑵遇緊急狀況時，每日正常工作時間連同延長工作時間不超過14小時。下次出勤間隔至少12小時。⑶採輪班方式，3人輪班，每週至少2天休息日」（本院卷一134頁）；次依107年、108年簽訂之「桃園市新坡國民小學臨時人員：守衛雇用契約」，其上記載原告工作時間為：「⑴執勤時間：每三日為一循環週期，中午13：00為交班時間：第一天，工作時間為中午13：00～晚上21：00。第二日，工作時間為早上5：00～中午13：00。第三日，為休息日。⑵採輪班方式，3人輪班，每週至少2天休息日（1例1休）」（本院卷一130、132頁），而兩造均不爭執原告排班型態為做一班休二班，每天簽到時間約
7、8時，簽退為翌日7、8時，上下班須簽到打卡〔見兩造不爭執事項㈠〕，足認原告之工作型態係不分平日與例休假日，每月工作約10日，即原告於106年時，其工作時段為第一天8時至18時（共10小時）、18時至22時（備勤時間共4小時）及翌日4時30分至8時（共3.5小時），其餘22時至第二日4時30分（共6.5小時）則為休息時間；107年及108年之工作時段為第一天13時至21時（共8小時）、第二日5時至13時（共8小時），其餘21時至第二日5時（共8小時）則為休息時間。
⒋原告主張其每月正常工時應為174小時，而其實際工作時數為240小時，明顯超過基本工時甚多云云（本院卷一155頁）。
然觀諸被告提出原告分別於107年11月24日至108年3月12日、108年6月17日至同年8月27日、108年8月28日至同年11月4日、108年11月5日至109年1月12日之被告警衛執勤紀錄簿（本院卷○000-000頁）之「接班時間」、「巡視時間」欄所載，原告平均於6時50分與前一班警衛做交接，平均於8時30分至21時巡視校園，21時後則無於其他時間提供勞務之紀錄，倘若原告有於21時後遇有突發狀況，應會登載於警衛執勤紀錄簿之「交班事項及其他紀錄」欄位內，惟遍查「交班事項及其他紀錄」欄有為記載之案附警衛執勤紀錄簿，共計20天有在「交班事項及其他紀錄」欄製作紀錄（本院卷一352、3
81、421、425、444、460、461、470、476、509、510、525、526、551、553、560、566、567、568、569頁），而原告僅於其中4天有製作內容分別為「吳主任交待： 西棟垐 （按應係「諮」之誤）商室旁水溝、如有塞住、麻煩請把他清開、8/8、8/9日」、「吳主任交待：星期六8/24日、三乙教室借場地給公所當天要開啟後門借給廠商進出还（按應係「還」之簡體字）有當天要開啟廚房旁測（按應係「廁」之誤）所」、「①巡視時2、3樓走『走郎』（按應係「廊」之誤）前灯（按應係「燈」之簡體字）不亮的登計（按應係「記」之誤）.②修冷氣發票」、「今天補課」等相關紀錄（本院卷一
444、461、476、510頁），由前開紀錄內容可知均與緊急事件或突發事故並無關連，顯見於21時後至夜間發生緊急事件之可能性微乎其微，需緊急處理即提供勞務之情形亦趨近於零。縱認前開紀錄均係原告於21時後經由巡視發現而需臨時處理並且為記載，然原告並無於前開紀錄事項中填載巡視或發現之時間，於此事實不明確之情形下，自無從遽為有利原告之認定。另依前開紀錄事項可知，原告之工作時間屬非必要持續密集提出勞務之狀態，其精神、體力之緊張狀態，較一般持續工作者為低，況且，原告之上班時間確實橫跨12小時之一般人用餐時間，而人非機器，不可能長達12小時既不用餐亦不休息而持續不斷工作，是原告主張其於每次執勤時，不得擅離崗位，必須隨時待命，並立即排除校園內異常狀況，處於需隨時提供勞務之警戒狀態，顯然於輪值時亦遵守被告指示而提供勞務，故原告執勤之24小時均應納入工作時間計算（本院卷二87頁）云云，顯非可採。
⒌綜此，原告工作時段應為7時至21時（共14小時），其餘21時
至翌日7時（共10小時）則為休息時間，雖前揭警衛執勤紀錄簿所載有關原告之工作時段，與上開兩造簽訂之雇用契約內容之工作時段不同，惟仍可經由原告歷年出勤狀況得知，確係由兩造約定以前開警衛執勤紀錄簿排定之「接班時間」、「巡視時間」及「值班日期」而定，向來一班即為14小時，且原告每月僅上班約10日，工作一日可休息二日，而原告因一日正常工時較長而享有較多休假日數，顯見兩造約定每日工作時數為14小時。
⒍原告固主張其依勞基法第84條之1規定請求被告給付超時工資
云云（本院卷一155頁），而被告則抗辯原告工作時數並無超過適用勞基法第84條之1人員規定之每月工作時數云云（本院卷二23頁）。觀諸兩造分別於106年、107年、108年簽訂之「桃園縣新坡國民小學警衛雇用契約」、「桃園市新坡國民小學臨時人員：守衛雇用契約」第1條第4款雖有記載：
「依勞動基準法第八十四條之一規定」為依據（本院卷一12
9、131、133頁），然並無證據證明被告有將兩造間僱用契約依該規定報請當地主管機關核備之事實，據此，自應認原告每次工作為14小時，逾勞基法第30條第1項前段規定8小時正常工作時間外之6小時為延長工時，應依勞基法第24條第1項計算其延長工時工資。⒎參以原告之「臨時人員：學校守衛106年9月薪資」、「臨時
人員：學校守衛106年10月薪資」、「臨時人員：學校守衛106年11月薪資」、「臨時人員：學校守衛107年12月薪資」、「臨時人員：學校守衛107年12月薪資」（本院卷一99、2
69、271、273、275頁）所示，其上分別記載「陳居霖代班3天：發給3天加班費，760*3＝2280」、「陳居霖代班4天：發給4天加班費，760*4＝3040」、「陳居霖運動會加班：發給1天加班費，760」、「陳居霖加班（2天）（ 黃欽煌 依法請"求職假"）：加班費760*2＝1520」、「陳居霖12/5加班1小時：95*1＝95」，可見原告如於休息時段提供勞務，被告將會給付加班費且亦已給付，然參酌前開警衛執勤紀錄簿所紀錄原告出勤時間，並無原告於其他休息時段提供勞務之紀錄，亦難認原告有於休息時段提供勞務之事實。
⒏綜上，原告雖於休息時間（即21時至翌日7時，共10小時）須
留在被告處值班待命，然原告並無於休息時間需處理緊急事故之情事發生，原告仍保有相當之行動自主性及時間支配自由，難認有何處於被告即雇主指揮監督下隨時提供勞務之狀態，則其精神、體力之緊張狀態，與一般工作時間相去甚遠，況上開僱用契約已明文約定工作時間，而被告並無限制原告須於休息時間持續待命，則原告並不負高度之注意程度，以備隨時提供勞務之義務，核與前述實際從事工作之時間、備勤時間、待命時間，得計入工作時間之情形有別，則依前開說明，原告自無從主張將休息之時間納入法定基本工資之計算，尚難認休息時間係延長之工作時間。準此，本院依前述認定加班時數及每月工資計算之結果，依勞基法第24條、第39條規定，被告應給付原告如附表四「應補加班費金額」欄所示。逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。
㈣原告請求被告給付105年、109年之特休未休折算工資32,707
元，有無理由？⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應
依下列規定給予特別休假：6個月以上1年未滿者，3日。1年以上2年未滿者，7日。2年以上3年未滿者，10日。3年以上5年未滿者，每年14日。5年以上10年未滿者，每年15日。10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：發給工資之基準：㈡其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。勞基法第38條第1項、第4項、勞基法施行細則第24條之1第2項第1款、勞基法第39條前段，分別定有明文。特別休假應按年度計算，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，且可歸責於雇主時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資（最高法院103年度台上字第1425號判決意旨參照）。
⒉查原告主張被告沒有與其約定特別休假，且其亦從未休過假
（本院卷一184頁），被告則辯以就原告特休未休折算工資已分別於106年、107年、108年11月依法給予，對於超過5年部分為時效抗辯，並提出被告臨時人員106年11月薪資、臨時人員學校守衛107年11月薪資、臨時人員108年11月薪資之會計黏貼憑證等件影本（本院卷一97、123、182、184、271頁；卷二21頁）附卷可稽。經查，兩造均不爭執原告工作年資為17年又75天〔見兩造不爭執事項㈠〕，而原告主張有應休之特別休假未休，除非被告可以證明原告已休完，或原告未休乃不可歸責於被告外，即應按日發給工資，而此屬1年之定期給付債權，應適用民法第126條規定之5年短期時效，又原告係於111年8月17日以民事追加訴之聲明暨準備狀向被告請求給付105年至109年之特休未休折算工資（本院卷一153頁），而被告係於111年8月18日收受前開準備狀繕本（本院卷一182頁），已如前述，故原告於106年8月18日以前之特別休假薪資請求權已逾5年時效，則原告取得未逾時效之特別休假日數及薪資如附表五所示，又原告另於111年10月11日以民事準備狀二主張不請求106年至108年之特休未休折算工資（本院卷二147、163頁），再扣除被告已給付之特休未休折算工資，是原告尚得請求被告給付特休未休折算工資如附表五「合計」欄所示之金額，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。又終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工；勞基法施行細則第9條有明文規定。查原告請求短給加班費、特休未休折算工資部分，均核屬有確定期限之給付，被告均自給付期限屆至起負遲延責任。是原告就上開准許舊制退休金部分併請求自起訴狀繕本送達翌日即111年7月21日（於111年7月20日送達，本院卷一37頁）起算之法定遲延利息，就短給加班費、特休未休折算工資部分併請求自民事訴之聲明變更暨陳報狀繕本送達翌日即111年11月1日（繕本於111年10月31日送達，本院卷二第199頁）起算之法定遲延利息，依法有據，亦應准許。
六、綜上所陳，原告基於勞基法第24條、第38條、第55條等規定，請求被告給付如附表六「合計」欄所示之金額，及其中557,278元自111年7月21日起，其餘273,614元自同年11月1日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之主張，洵屬無據，應予駁回。又本判決第1項係法院就勞工之請求為被告即雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，酌定相當擔保金額同時宣告被告預供擔保後得免為假執行。再本院前開依職權宣告假執行部分，原告雖陳明願供擔保後聲請宣告假執行，惟此乃促請法院職權發動而已，本院自無庸就其聲請而為准駁之裁判；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：勞動事件法第15條、民事訴訟法第79條。
中華民國111年11月14日
勞動法庭法官謝志偉正本係照原本作成。
兩造如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
書記官邱淑利中華民國111年11月15日以下附表金額為新臺幣(元)附表一：原告起訴請求之項目及金額卷頁碼：本院卷二155、159、161、163、199-200頁任職日（年月日）退休日（年月日）勞退金短給加班費（104年-108年）（參附表二）特休未休折算工資（105年、109年）（參附表三）合計91.11.18109.1.31604,191元511,038元32,707元1,147,936元附表二：原告請求短給加班費計算表卷頁碼：本院卷二159、161頁短給加班費期間（年月）工資（A）核備每月正常工時（B）每月正常工時〔（單週40小時×52週＋8小時）÷12個月〕（C）時薪（D=A÷C）每月短給加班費〔E=D×（B-C）〕小計104.1-104.619,273元240小時174小時111元7,326元（原告計算錯誤，此非正確金額）36,630元（7,326元×5個月）104.7-104.1220,008元240小時174小時115元7,590元45,540元（7,590元×6個月）105.1-105.1222,800元240小時174小時131元8,646元103,752元（8,646元×12個月）106.1-106.1222,800元240小時174小時131元8,646元103,752元（8,646元×12個月）107.1-107.1222,800元240小時174小時131元8,646元103,752元（8,646元×12個月）108.1-108.1223,760元240小時174小時137元9,042元（原告計算錯誤，此非正確金額）108,504元（9,042元×12個月）109.124,000元240小時174小時138元9,108元9,108元合計511,038元附表三：原告請求特休未休折算工資計算表卷頁碼：本院卷二163頁年度特休未休天數（A）（日薪）（B）特休未休折算工資（C=A×B）105年19日753元〔（月薪22,000元*3）＋（月薪22,800元*9）〕÷12÷30日14,307元109年23日800元（月薪24,000元÷30日）18,400元合計32,707元附表四：法院計算原告得請求短給加班費之金額年月工作日數加班前2小時加班後4小時小計（E=B+D）應扣減金額應補加班費金額（G=E-F）核定時數（A=2小時*工作日數）加班費不足額（B=A*時薪*1.34）核定時數（C=4小時*工作日數）加班費不足額（D=C*時薪*1.67）已付加班費（F）（本院卷一99、269、271、273、275頁）106.810202,546元406,346元8,892元0元8,892元106.913263,310元528,250元11,560元2,280元9,280元106.1014283,564元568,884元12,448元3,040元9,408元106.1111222,801元446,981元9,782元760元9,022元106.1212243,055元487,615元10,670元1,520元9,150元107.110202,546元406,346元8,892元0元8,892元107.210202,546元406,346元8,892元0元8,892元107.310202,546元406,346元8,892元0元8,892元107.410202,546元406,346元8,892元0元8,892元107.510202,546元406,346元8,892元0元8,892元107.610202,546元406,346元8,892元0元8,892元107.710202,546元406,346元8,892元0元8,892元107.810202,546元406,346元8,892元0元8,892元107.910202,546元406,346元8,892元0元8,892元107.1010202,546元406,346元8,892元0元8,892元107.1110202,546元406,346元8,892元0元8,892元107.1210202,546元406,346元8,892元95元8,797元108.110202,653元406,613元9,266元0元9,266元108.210202,653元406,613元9,266元0元9,266元108.310202,653元406,613元9,266元0元9,266元108.410202,653元406,613元9,266元0元9,266元108.510202,653元406,613元9,266元0元9,266元108.610202,653元406,613元9,266元0元9,266元108.710202,653元406,613元9,266元0元9,266元108.89182,388元365,952元8,340元0元8,340元108.911222,919元447,275元10,194元0元10,194元108.1010202,653元406,613元9,266元0元9,266元108.1110202,653元406,613元9,266元0元9,266元108.1210202,653元406,613元9,266元0元9,266元109.110202,653元406,613元9,266元0元9,266元合計272,821元備註：★每日上班時數為14小時。★106.8-106.12實領工資22,800元，時薪95元(本院卷○000-000頁)。★107.1-107.12實領工資22,800元，時薪95元(本院卷一77-99頁)。★108.1-108.12實領工資23,760元，時薪99元(本院卷○000-000頁)。★如該月份警衛執勤紀錄簿為完整月份天數，則依實際值班天數計算工作天數。★106全年、107.1-107.11.23(11月有上班紀錄為3日)、108.4-108.6(6月有上班紀錄為3日)、108.11(11月有上班紀錄為1日)、108.12(12月有上班紀錄為4日)、109.1(1月有上班紀錄為4日)均無警衛執勤紀錄簿，故以每次上班24小時，1個月做240小時為依據，即每月工作日數為10天。★106.9-106.12分別加班3、4、1、2天。★107.12加班1小時。★108.2-108.3、108.7警衛執勤紀錄簿非完整月份天數，有上班紀錄分別為9、4、8天，依上開說明，以每月工作日數為10天計算。附表五：法院計算原告得請求特休未休折算工資計算表給假期間之始日（年月日）年資特休日數給假期間之末日（年月日）未休日數特休未休折算工資（A）被告已給付特休未休折算工資（B）小計（C=A－B）106.11.1815年21日107.11.1721日15,960元〔（月薪22,800元×12）÷12÷30日＝日薪760元；760元×21日＝15,960元〕（本院卷一77-97、273頁）15,200元（20日；本院卷一271頁）760元107.11.1816年22日108.11.1722日17,358元｛〔（月薪22,800元×1）＋（月薪23,760元×11）〕÷12÷30日＝日薪789元；789元×22日＝17,358元｝（本院卷一99、103-123頁）15,960元（21日；本院卷一97頁）1,398元108.11.1817年23日109.1.1723日18,239元〔（月薪23,760元＋月薪23,800元）÷2÷30日＝日薪793元；793元×23日＝18,239元〕（本院卷一125頁）18,216元（23日；本院卷一123頁）23元109.1.1817年23日109.1.311日793元（月薪23,800元÷30日＝日薪793元；793元×1日＝793元）－793元總計2,974元合計2,974元－原告不請求106年至108年之特休未休折算工資（本院卷二163頁）793元附表六：法院計算原告得請求之項目及金額勞退金短給加班費特休未休折算工資合計557,278元272,821元793元830,892元