裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第341號刑事判決
裁判日期：民國106年06月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第341號上訴人即被告 周均瑋 選任辯護人 楊東鎮 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
5年度訴字第885號，中華民國105年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第13215號、10
5年度毒偵字第4346號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、周均瑋前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度毒聲字第874號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國103年12月26日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第6089號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年簡字第3725號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月。另因強盜案件，經臺灣新北地方法院以83年度訴字第2720號判決判處有期徒刑9年確定，經入監執行後，於88年7月17日假釋出監併付保護管束，惟其於保護管束期間之89年間，因強盜案件，經臺灣新北地方法院以89年度訴字第333號判決判處有期徒刑8年，經上訴後，經本院以89年度上訴字第2381號、最高法院以90年度台上字第122號判決上訴駁回確定，並與前開假釋經撤銷後之殘刑4年9日接續執行，經入監執行後，於99年9月16日假釋出監併付保護管束，迄於100年12月21日假釋付保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論。詎仍不知悔改，分別為下列行為：
（一）明知甲基安非他命、愷他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，依法均不得非法持有、販賣，先於105年4月26日前之某時，使用附表編號4所示行動電話之「WeChat」通訊軟體，各與真實姓名、年籍不詳、自稱「JASON」、「 小武 」、「鬼鬼」、「 林楷 玶」、「直來直往」、「LECKIE」、「綠茶」等人聯繫後，認販賣甲基安非他命、愷他命有利可圖，基於意圖營利販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意，於105年4月26日上午7時、8時許，在臺北橋新北市三重端堤防旁某處，向真實姓名、年籍不詳、綽號「水車呼呼」之人，以新臺幣5萬元之價格，著手販入甲基安非他命10包（驗前總淨重約177.09公克）、愷他命4包（驗前總淨重約193.72公克）後而持有之，並伺機向不特定人兜售，惟迄至105年4月28日下午1時25分許止仍未及賣出。
（二）另基於施用第二級毒品之犯意，於105年4月26日晚間8時、9時許，在新北市五股工業區之某處翻修廠房內，自上開購得之甲基安非他命中抽取少許後，將之放入玻璃球內燒烤而吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於
105年4月28日下午1時25分許，經警在新北市○○區○○街○○○號前，查獲因另案通緝之周均瑋，並當場扣得甲基安非他命10包（附表編號1）、愷他命1包（附表編號
2）、IPHONE牌白色行動電話1支（內含門號0000000000
sim卡1枚，附表編號4），復經徵得周均瑋同意後，前往其新北市○○區○○路○○○巷○弄○號6樓居處執行搜索，扣得附表編號愷他命3包（附表編號3）、吸食器1只（附表編號6），再徵得周均瑋同意後，採集其尿液檢體送驗，結果確呈現安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審判期日均表示對該證據之證據能力無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開供述證據之證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應均有證據能力。
二、次按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）販賣第二級毒品、第三級毒品未遂部分：
1、上揭販賣第二級毒品、第三級毒品未遂之犯罪事實，業經被告於原審審理時均坦認在卷（見原審卷第357頁），嗣被告於本院審理時除否認上開販賣第二級毒品未遂犯行外，對於前揭販賣第三級毒品未遂之犯罪事實仍坦白承認（見本院卷第100頁），並有扣案物照片8張、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、自願受搜索同意書、附表編號
4所示行動電話之「WeChat」軟體對話內容翻拍畫面共22張、門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號之申登人紀錄及自105年3月1日起至105年9月21日之雙向通聯紀錄、GOOGLE地圖列印資料6張在卷可稽（見105年度偵字第13215號偵查卷第2-28頁至第2-35頁、第2-37頁至第2-41頁、第80頁至第84頁，原審卷第58頁至第59頁、第61頁至第310頁、第
315頁至第316頁、第322頁至第326頁）。復有扣案甲基安非他命10包（附表編號1）、愷他命4包（附表編號
2、3）、IPHONE牌白色行動電話1支（內含門號0000000000sim卡1枚，附表編號4）可資佐證。上扣案毒品（附表編號1至3所示之物），經送內政部警政署刑事警察局檢驗後，各檢出甲基安非他命成分、愷他命成分（詳細內容請參閱附表編號1至3所示數量欄），亦有內政部警政署刑事警察局105年5月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按（見105年度偵字第13215號偵查卷第137頁至第138頁）。以上均可佐證被告前開自白與事實相符，得採為認定事實之證據。
2、被告於本院審理時雖坦承有販賣第三級毒品未遂之犯罪，但否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：我向綽號「水車呼呼」的人買進扣案甲基安非他命是要供自己施用，我只承認有販賣第三級毒品愷他命的犯罪，在原審會承認販賣第二級毒品的犯罪，是因為原審法官問我販賣第二級毒品的犯罪時，我誤以為是在問販賣第三級毒品的犯罪，所以才會承認販賣第二級毒品的部分，其實我只是要承認販賣第三級毒品部分而已云云。經查：
（1）本案係警方於105年4月28日下午1時20分許，在新北市○○區○○街○○○號前，查獲因另案通緝之被告周均瑋，並當場在被告隨身攜帶的皮包內扣得第二級毒品甲基安非他命10包（驗前總毛重184.05公克，附表編號1）、第三級毒品愷他命1包（驗前毛重5.32公克，附表編號2）、IPHONE牌白色行動電話1支（內含門號0000000000sim卡1枚，附表編號4），復經徵得被告同意後，前往其位於新北市○○區○○路○○○巷○弄○號6樓居處執行搜索，扣得第三級毒品愷他命3包（驗前毛重191.82公克，附表編號3）等情，為被告所是認，且供稱上開扣案物均為其所有等語（見偵查卷第2-12至2-14頁）。並有查獲照片8張、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份在卷可資佐證（見偵查卷第2-28至2-42頁），此部分事實堪以認定。
（2）又上開扣案IPHONE牌白色行動電話（序號：000000000000000，內含門號0000000000sim卡1枚，附表編號4）為警查扣後，檢視該門號內之通訊軟體「WeChat」於105年4月19日至同年月26日間之對話紀錄內容，得知被告與他人之對話內容如下：①（jason：硬喉怎麼買？）被告：看數量（jason：怎麼聯絡？）被告：先在這裡等你有要再說吧）；②（小武：有咖啡包或K？）被告：有，可是現在高了些；③（鬼鬼：你也用糖嗎？）被告：沒有辦法，沒有客人啊；④（林楷玶：菸有嗎？）被告：要多少；⑤（直來直往：跟你買糖還是找你呼糖？）被告：當然是找消費者；⑥（leckie：嗨，有機會請你吃古早味的糖）被告：可是我找消費者；⑦（綠茶：有賣糖果嗎？）被告：有啊，要多少，數量？（綠茶：10克怎賣？）被告：很少人拿10的，你之前都拿多少錢？（綠茶：朋友說現在糖果很便宜）被告：便宜的一定有，但愛睏的也很多，但品質我就不保證了（綠茶：你的1克怎麼賣？）被告：15等情，有該IPHONE行動電話截圖照片在卷可稽（見偵查卷第80至84頁），而被告於原審審理時亦坦承上開通訊軟體「WeChat」之對話紀錄內容，均係其傳送之內容等語（見原審卷第35
2頁）。準此，依前揭被告與代號「jason」、「小武」、「鬼鬼」、「林楷玶」、「直來直往」、「leckie」、「綠茶」等人之對話紀錄可知，「jason」等人均是向持用門號0000000000之被告詢問購買毒品之內容及價錢。雖然被告於本院審理時一再辯稱：上開對話內容都是講愷他命云云（見本院卷第101頁），但從「jaso
n」等人分別使用「硬喉」、「咖啡包」、「菸」、「
K」、「糖果」等不同暗語暱稱所欲購買之毒品，可知上開暗語應非指同一種類之毒品，而「硬喉」、「糖果」係一般販毒者銷售甲基安非他命所慣用之暱稱，乃眾所周知之事，則被告辯稱上開對話內容之暗語均指愷他命毒品云云，是否屬實，即有可疑，仍應核對其他證據以確認之。
（3）再扣案毒品甲基安非他命、愷他命，係被告於105年4月26日上午7時、8時許，在臺北橋新北市三重端堤防旁某處，向綽號「水車呼呼」之人購入等情，已經被告於原審供述明確（見原審卷第46頁）。而扣案之甲基安非他命10包，經送驗結果均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總毛重184.05公克，純度約97％，驗前總純質淨重約171.77公克）；扣案之愷他命4包，經送驗結果均檢出第三級毒品愷他命成分（驗前總毛重197.07公克，純度約85%，驗前總純質淨重約164.66公克），有內政部警政署刑事警察局105年5月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可憑（見105年度偵字第13
215號偵查卷第137頁）。扣案愷他命驗前總毛重197.07公克，純度高達85%，被告供稱該扣案愷他命係為販售目的而購入等語（見本院卷第100頁），核與前揭被告使用「WeChat」通訊軟體與他人對談購買毒品之內容相符，堪以採信。反觀扣案甲基安非他命其驗前總毛重
184.05公克，純度亦高達97％，其數量及純度均高於同時購買之愷他命，被告辯稱欲全數留供自己施用云云，顯不合常情。從而，就扣案甲基安非他命於客觀上確實足以售出而有利可圖之情形加以觀察，再核對被告於10
5年4月26日購入扣案甲基安非他命前，即同年月19日至26日間，與「jason」等人對話內容中提及一般買賣毒品甲基安非他命所慣用之「硬喉」、「糖果」等暗語，則被告於購入扣案甲基安非他命之時，即有販賣他人以營利之意圖，尚屬合理。被告辯稱：前揭對話內容所使用的暗語均指愷他命云云，與卷內證據不符，不能採信。是與被告於原審之自白相互印證，足認其於原審自白係基於販賣第二級毒品以營利之犯意而購入扣案甲基安非他命，與事實相符，應屬真實。
（4）被告雖於本院審理時辯稱：在原審會承認販賣第二級毒品的犯罪，是因為原審法官問我販賣第二級毒品的犯罪時，我誤以為是在問販賣第三級毒品的犯罪，所以才會承認販賣第二級毒品的部分云云。然查，被告先於偵訊及原審均辯稱：上開門號0000000000是某朋友於105年
5、6月間將手機及SIM卡一併交給我使用，該門號內的「WeChat」通話內容不是我與他人的通話內容云云，而否認涉犯本件販賣第二級毒品、第三毒品未遂之犯罪（見105年度偵字第13215號偵查卷第65頁，原審卷第
46、350頁）。嗣經原審調取門號0000000000之雙向通聯紀錄核對GOOGLE地圖（見原審卷第159至181頁、第
315、316頁），發現該門號於105年4月間之發話基地台位置與被告所居住之新北市○○區○○路○○○巷○號6樓相近。再調取被告申辦使用之門號0000000000通話紀錄，核對扣案IPHONE牌白色行動電話之序號：000000000000000，發現該IPHONE牌白色行動電話於105年
3月26日已有插用被告所申辦之門號0000000000SIM卡之情形（見原審卷第116頁），顯然被告於105年3月間已有使用插有門號0000000000SIM卡之IPHONE牌白色行動電話，與其所辯在105年5、6月間才使用該手機及門號云云，不相符合。至此被告之辯護人即請求暫休庭與被告討論案情，迨復庭後，被告即坦承上開插有門號0000000000SIM卡之IPHONE牌白色行動電話是其所使用，該門號內「WeChat」通訊軟體之對話內容亦是其與他人之對話，而於原審言詞辯論後，被告之答辯則改為：（問：現在的答辯內容是買進來的時候就已經打算要賣了嗎？）被告答：是，我承認檢察官起訴的犯罪事實等語，此有原審審判筆錄在卷可稽（見原審卷第346至
357頁）。而本件起訴之犯罪事實為販賣第二級毒品、第三級毒品未遂犯行，已為被告所明知，於原審審理時，經原審提示所調取之相關門號通聯紀錄，再經辯護人請求暫休庭與被告討論案情後，被告亦明確承認是買進扣案毒品當時即有要賣出之意思，並回答「我承認檢察官起訴的犯罪事實」等語，被告於原審確就起訴之販賣第二級毒品、第三級毒品未遂犯行均坦白承認，至為明確。被告於本院辯稱：我誤以為原審法官是在問販賣第三級毒品的犯罪，所以才會承認販賣第二級毒品的部分云云，與前開原審審判筆錄所記載之經過不符，顯係事後推卸之詞，難以採信。
3、按非法販賣甲基安非他命、愷他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。本件被告既於105年4月19日至同年月26日間與「jason」等人為上開買賣甲基安非他命、愷他命之對話，顯見被告於斯時即有販賣甲基安非他命、愷他命從中賺取買賣差價牟利之意圖，嗣於同年月26日上午7時、8時許，在臺北橋新北市三重端堤防旁某處，向綽號「水車呼呼」之人，以新臺幣5萬元之價格，著手販入扣案甲基安非他命、愷他命，並伺機向不特定人兜售，其有販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命未遂之事實，事證明確，此部分犯行洵堪認定。
（二）施用第二級毒品部分：
1、上揭施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦白承認（見偵查卷第2-15頁、64頁，原審卷第348頁，本院卷第103頁），且被告為警查獲時採尿送驗結果，呈第二級毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（尿液檢體編號：069367號，見105年度偵字第13215第2-9、2-11頁）。並有扣案物照片8張、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、自願受搜索同意書在卷可稽（見105年度偵字第13215號偵查卷第2-28頁至第2-35頁、第2-37頁至第2-41頁）。復有扣案吸食器1只可資佐證（見附表編號6），足認被告此部分之任意性自白與事實相符，應堪採信。
2、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前因施用毒品案件，經本院以103年度毒聲字第874號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於103年12月26日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第6089號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年簡字第3725號判決判處有期徒刑
3月、3月，應執行有期徒刑5月等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告前經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本案施用第二級毒品犯行，依上開說明，自應由檢察官依毒品危害防制條例第23條第2項規定逕行起訴。
3、據上，被告上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，此部分犯行洵堪認定。
（三）綜上所述，被告所辯顯係事後卸責之詞，殊無可採，其事證明確，上開犯行均堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪部分
（一）按甲基安非他命、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品。又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。
（二）查被告基於販賣毒品以營利之意思，販入扣案之甲基安非他命、愷他命，核屬販賣毒品罪之著手，其未及賣出即為警查獲，販賣行為尚處於未遂階段。是核被告如事實欄一
（一）部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重20公克以上以及意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為吸收，均不另論罪。
（三）核被告如事實欄一（二）部分之施用第二級毒品甲基安非他命之所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
（四）被告以一販入行為，同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，係以一行為觸犯數罪名，屬刑法第55條之想像競合犯，應從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。
（五）被告先後所犯販賣第二級毒品未遂罪、施用第二級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應予分別論處。
（六）被告有如事實欄所述之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分不得加重外，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（七）被告雖已販入甲基安非命、愷他命，然未及賣出即為警查獲，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。
三、駁回上訴部分
（一）原審調查審理後，因認上訴人即被告周均瑋上開販賣第二級毒品、第三毒品未遂及施用第二級毒品犯行，事證明確，而以論科，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第
25條第2項、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項、第2項前段規定，審酌被告販入如附表編號1至3所示之甲基安非他命、愷他命毒品，著手販賣以牟利，亟屬不該，並考量被告犯後態度，及其曾因施用毒品犯行受觀察、勒戒及刑罰執行，詎仍漠視法令禁制而犯本案，容未知所戒慎，惟衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，再衡酌其素行、本案犯罪之動機、手段、目的、所生損害等一切情狀，就被告所犯販賣第二級毒品未遂部分，量處有期徒刑5年4月，就被告所犯施用第二級毒品部分，量處有期徒刑4月並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。再就沒收部分說明略以：⑴查扣案如附表編號1所示之甲基安非他命為查獲之第二級毒品，如附表編號2至3所示愷他命則具有違禁物性質，應分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第38條第1項之規定，不問屬於被告與否，均於被告販賣第二級毒品未遂之主文項下宣告沒收銷燬或沒收，鑑定用罄之部分，則不另宣告沒收（銷燬），而包裝上揭毒品之包裝袋，因難以與毒品完全析離，亦無析離之實益，應視同該等毒品本身，一併為沒收銷燬或沒收。⑵再扣案如附表編號4所示行動電話1具，為被告聯繫販賣毒品所用之物，應逕依現行毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬於被告與否，於被告販賣第二級毒品未遂之主文項下宣告沒收之。⑶又扣案如附表編號6所示之玻璃球1只，係屬於被告並供其本案施用第二級毒品所用之物，業據其供明在卷（見原審卷第46頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告施用第二級毒品犯行之主文項下宣告沒收。⑷至於其餘扣案之物品（即附表編號5、7、8、9所示之物），並無證據證明與本案確有何等關連性存在，爰均不另予宣告沒收之。經核原審認事用法均無違誤，量刑與沒收之宣告亦屬妥適。
（二）被告上訴意旨略以：⑴被告以門號0000000000行動電話內之「WeChat」通訊軟體與「jason」等人之對話內容僅提及「硬喉」、「咖啡包」、「菸」、「K」、「糖果」，而上開暗語均係指稱「愷他命」，是被告僅有販賣愷他命之營利之犯意，並無販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。⑵原審判決就被告施用第二級毒品之量刑顯然過重，請從輕量刑云云。然查：
1、本院檢視被告所使用門號0000000000內之通訊軟體「WeChat」之對話內容，已知被告於105年4月19日至同年月26日間，與「jason」等人所為買賣毒品之對話內容，提及「硬喉」、「咖啡包」、「菸」、「K」、「糖果」等暗語，顯非單指購買「愷他命」之情形，再核對扣案甲基安非他命純度高達97％，數量既多且品質極佳，被告欲全數留供自己施用，亦不合常情，扣案甲基安非他命客觀上確實足以售出而有利可圖，認定被告基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意而購入扣案甲基安非他命等情，已經本院詳述如前，被告執前詞否認販賣第二級毒品未遂之犯行，並無理由。
2、又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。經查，本件被告所犯施用第二級毒品罪，其法定刑為處3年以下有期徒刑，而被告又有刑法第47條第1項累犯加重其刑之情形，原審就被告施用第二級毒品犯行，於量刑理由已詳為說明審酌前揭各項科刑情狀，僅判處有期徒刑4月，實屬從低度量刑，並未有量刑過重之情形。原審判決就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當。被告仍執前詞上訴指摘原審此部分量刑過重請求輕判云云，殊無可採。
（三）綜上所述，被告執前詞上訴，指摘原判決有認事用法之違誤及量刑過重之不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國106年6月8日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官江翠萍法官劉為丕以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國106年6月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
┌─────────────────────────────────────┐│附表│├──┬───────────┬──────────────────────┤│編號│名稱│數量│├──┼───────────┼──────────────────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命│編號1至10，驗前總毛重184.05公克（包裝塑膠袋│││10包及其外包裝袋10只│總重約6.96公克），驗前總淨重約177.09公克，隨││││機抽取編號4鑑定，淨重34.52公克，取0.05公克││││鑑定用罄，餘34.47公克，檢出第二級毒品甲基安││││非他命成分，純度約97％，依據抽測純度值，推估││││編號1至10均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約││││171.77公克。│├──┼───────────┼──────────────────────┤│2│第三級毒品愷他命1包及│編號B1至B4，驗前總毛重197.07公克（包裝塑膠袋│││其外包裝袋1只│總重約3.35公克），驗前總淨重約193.72公克。隨│├──┼───────────┤機抽取編號B1鑑定，淨重88.91公克，取0.06公克││3│第三級毒品愷他命3包及│鑑定用罄，於88.85公克，檢出第三級毒品愷他命│││其外包裝袋3只│成分，純度約85%，依據抽測純度值，推估編號B1││││至B4均含愷他命之驗前總純質淨重約164.66公克。│├──┼───────────┼──────────────────────┤│4│iPhone廠牌白色行動電話│1具│││（內含門號0000000000號││││通話晶片卡1枚）││├──┼───────────┼──────────────────────┤│5│不詳廠牌黑色行動電話（│1具│││內含門號0000000000、00││││00000000號通話晶片卡各││││1枚）││├──┼───────────┼──────────────────────┤│6│吸食器（即臺灣新北地方│1只│││法院檢察署105年度偵字││││第13215號偵查卷第2之││││28頁下方照片所示編號1││││吸食器）││├──┼───────────┼──────────────────────┤│7│吸食器（即臺灣新北地方│1只│││法院檢察署105年度偵字││││第13215號偵查卷第2之││││28頁下方照片所示編號2││││吸食器）││├──┼───────────┼──────────────────────┤│8│電子磅秤│1臺│├──┼───────────┼──────────────────────┤│9│分裝袋│2包（共60只）│└──┴───────────┴──────────────────────┘