裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第1020號刑事判決
裁判日期：民國106年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第1020號上訴人即被告 林志忠 選任辯護人 曾慶雲 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
6年度訴字第74號，中華民國106年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵字第6528號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林志忠前因販賣第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以98年度重訴字第3號判決判處有期徒刑5年6月確定，於101年12月3日縮短刑期假釋出獄並付保護管束，至103年2月16日保護管束期滿執行完畢，仍不知警惕。其明知 愷他 命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得製造，竟接受姓名年籍不詳之成年人（下稱「貨主」）委託，共同基於製造第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由「貨主」提供主要原料「鹽酸羥亞胺」、「苯甲酸乙酯」，並由林志忠負責製造。林志忠遂於民國105年5月25日起，向不知情之 許進財 承租臺中市○○區○○路○段○○巷00○0號山上大安溪事業區第129林班第55小班地號果園工寮，作為製造愷他命之工廠，將其所有用以製造愷他命所需之器具、原料陸續搬移至上開工寮後，開始製造第三級毒品愷他命，製造之流程則為：「鹽酸羥亞胺」加上「苯甲酸乙酯」混合攪拌，加熱170度後以小火持續加熱10分鐘，關火室溫冷卻，以抽濾設備抽離使用過的苯甲酸乙酯，取出愷他命毒品（即俗稱異構化階段）後，隨即進行將異構化階段合成之愷他命加入7倍純水後攪拌，再加入活性炭1小時後，以抽濾設備抽離使用過的活性碳，再加入氨水產生大量白色泡沫，以抽濾設備濾除氨水取出白色粉末，再加入工業用酒精加熱至攝氏50度，待室溫冷卻後再加入鹽酸，調整酸鹼值在PH值
2.5，即倒入整理箱放進冰箱冷卻4小時，續以抽濾設備濾除酒精及鹽酸，將愷他命成品置入塑膠盒內晾乾（俗稱純化階段即再結晶階段，去除雜質並將愷他命純化）。嗣經林志忠自首，並為警循線查獲，並於105年6月24日15時許，在上開工寮，經林志忠同意搜索，為警當場扣得附表一所示物品，又於105年6月25日2時許，在林志忠位於屏東縣○○鄉○○路○○巷○○號住處，經林志忠同意搜索，為警當場扣得附表二所示物品，始悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局暨桃園縣政府警察局龍潭分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。檢察官、被告及辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據及未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，本院認以之作為證據為適當，是依上述法律明文規定，均得作為證據。
二、至本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連性、且具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，況檢察官、被告對該等經引用之證據之證據能力亦不爭執，自應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告林志忠對於前揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人許進財於警詢之證述相符，並有扣案如附表一、二所示之物品、現場勘驗照片可證。扣案如附表一編號17-24、附表二編號1-3所示之不明液體，亦據內政部警政署刑事警察局鑑定，檢出第三級毒品愷他命成分，另附表一編號18、20-23另檢出第四級毒品即先驅原料鹽酸羥亞胺、鄰-氯苯基環戊基酮等成份，有該局105年7月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書、105年7月21日刑鑑字第1050059161號鑑定書在卷可憑。參諸毒品危害防制條例第2條第1項及第2項第3款之規定，可知該條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，愷他命則列為第三級毒品，故毒品危害防制條例所稱毒品並不以可供直接施用者為限。扣案如附表一編號17-24、附表二編號1-3所示含第三級毒品愷他命成分之液體，雖僅驗出微量愷他命成分而無法計算純質淨重，且含第三級毒品愷他命成分之液體，與愷他命結晶物相較，不便直接燃燒施用，惟均具有第三級毒品愷他命製品之屬性，並無疑義。另製造愷他命之主要原料係由姓名、年籍不詳之「貨主」提供，被告僅負責製造，而本件之所以遭查獲，係因被告所製成並交付之愷他命，數量、品質不符「貨主」預期，「貨主」懷疑被告私藏成品，遂於被告第二次交貨時，將被告帶到一處倉庫內，將被告雙手綑綁、蓋住被告雙眼、並貼住被告嘴巴，毆打逼問被告將愷他命藏在何處，並要求被告賠償；因被告無法賠償，「貨主」遂逼問出被告及其家人之相關個人資料後將其釋回，被告嗣後就醫治療所受骨折等傷害，出院後並簽立總額新臺幣（下同）2,300萬元之本票交付「貨主」，被告擔心再被報復，而向警方自首等情，業據被告供述明確，並有被告健保就醫資料、國軍總醫院屏東分院病歷資料在卷可稽，是被告於105年6月間確有因骨折住院治療，適可佐證被告前開供述，而足以認定本件確有「貨主」負責提供被告製毒原料，並因被告製成成品不如預期而毆打被告之事實，足認被告之自白與事實相符。起訴意旨雖漏未論及被告與他人共同犯製造毒品部分，然此部分與已起訴部分係同一犯罪事實，本院自得並予論究。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至於被告雖供稱其已製造完成約14公斤餘之愷他命交與貨主，然並無證據證明該事實，尚無從認定被告已製造完成愷他命14公斤。另亦無證據可資認定「貨主」為未成年人，是依罪疑惟有利被告之原則，本院僅能認定「貨主」為成年人，併予敘明。
二、論罪科刑：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之
第三級毒品，依法不得製造、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪。另卷內並無證據足認被告持有第三級毒品純質淨重達20公克以上，此部分不另論罪。又被告固係以一毒品製造之行為同時亦提煉出第四級毒品鹽酸羥亞胺、鄰-氯苯基環戊基酮成份，該當於毒品危害防制條例之製造第三級毒品既遂（附表一編號17-24、附表二編號1-3）、製造第四級毒品既遂（即附表一編號18、20-23）二罪之構成要件，然因上開各罪所保護者，均為國民健康及社會安全之同一社會法益，且製造愷他命，既會伴隨實現製造其先驅原料，上開二個競合之處罰條文即處於全部法排除部分法之關係，於構成要件之評價上，僅論以罪責較重之製造第三級毒品愷他命既遂罪，即足以完全評價該行為之不法內涵，至於罪責較輕之「製造第四級毒品罪」之構成要件，即當然被吸收而不再論罪。被告與委託其製造愷他命已成年之姓名、年籍不詳「貨主」間，就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡刑之加重減輕：
⒈累犯：
被告前因販賣第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以98年度重訴字第3號判決判處有期徒刑5年6月確定，於101年12月3日縮短刑期假釋出獄並付保護管束，至103年2月16日保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受該有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。經查，被告於偵查、原審及本院審理中均就製造第三級毒品愷他命之犯行坦承不諱，已如上述，即應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑。
⒊自首：
本件發現經過係因被告於有偵查權限之機關或公務員查悉前，主動向警方自首前開製造毒品情形，並接受裁判等情，業如前述，佐以偵查卷證內並無員警在此之前，業已「發覺」被告涉嫌製造第三級毒品犯罪之積極事證，因認被告合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，就被告所犯如上開製造第三級毒品罪部分，減輕其刑。被告上開犯行，同時有加重及減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第1項、第2項規定，先加後減，並就有兩種以上刑之減輕者，先依較少之數遞減之。
⒋另被告雖供稱係經由「 林盈良 」介紹認識「貨主」，其只能
指認出「林盈良」，但不確定「林盈良」是否為貨主之一等語（警卷第9頁背面、偵卷第27頁），經原審函詢承辦檢、警，均函覆並未查獲本件被告所指共犯之相關事證，有臺灣屏東地方法院檢察署106年4月19日屏檢錦篤105年度偵6528號字第10828號函、桃園市政府警察局龍潭分局中華民國
106年4月24日龍警分刑字第1060008172號函附卷可稽（原審法院卷第67、75頁），是尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定對被告減輕其刑。
㈢原審因依毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、
第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項、第40條之2第1項，刑法施行法第10條之3之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告尚值青壯，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴刑峻令及決心，猶鋌而走險，肇生他人施用愷他命之惡源，足以戕害他人身心健康及敗壞社會治安風氣，倘被告製成後流入市面，對他人身心健康與社會秩序之維護，勢將構成重大危害，其犯罪情節與惡性非輕，其負責本件愷他命之製造之犯罪參與程度，復念其犯後於偵查及審理中均坦承犯行，態度良好，自承因本件而遭「貨主」毆打骨折並簽立本票、亦未領取到任何報酬，兼衡其高中畢業之智識程度、業工、勉持之家庭經濟狀況、前有竊盜、販賣第二級毒品等前科之素行等一切情狀，量處有期徒刑2年4月。並就沒收部分，說明㈠刑法及毒品危害防制條例第18條、第19條有關沒收之規定，於被告行為後業經修正，並經總統於105年6月22日公布，各該相關規定依均自105年7月1日起施行，前已述及；刑法施行法第10條之3第2項復規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」；修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」、同條例第19條規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」。又依修正後毒品危害防制條例第19條之立法理由謂：「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對於如何執行抵償之困擾，爰刪除第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定」。則依上開修正後之規定，行為人行為時雖在舊法時期，惟法院判決時既在新法施行後，依諸前開規定，自應一律適用新修正之法律。有關毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪，就犯罪所得沒收部分，因毒品危害防制條例並無特別規定，依修正後刑法第11條前段規定，自應適用修正後刑法「沒收」章之相關規定；而就查獲供犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，則應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，惟若該供犯罪所用之物全部或一部不能沒收，則應回歸刑法沒收章之相關規定。㈡經查：⒈扣案如附表一編號17-24、附表二編號1-3所示液體，係被告與姓名年籍不詳之成年人共同製造第三級毒品過程中，產出含第三級毒品愷他命成分之物（含半成品），且其中附表一編號18、20-23檢出之第四級毒品即毒品先驅原料「鹽酸羥亞胺」、「鄰-氯苯基環戊基酮」。按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第
728號刑事判決意旨參照）。被告製造愷他命之犯行，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，本案所扣得之物，均屬不受法律保護之違禁物，除因鑑驗用罄部分不另宣告沒收外，均應依修正後之刑法第38條第1項規定宣告沒收。2.扣案如附表一編號1至16所示之物，為被告所有，係供被告與姓名年籍不詳之成年人共同製造第三級毒品過程中所使用之器具及原料，業據被告自承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。⒊另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。經查，被告雖於偵訊時供稱：對方是以成品一公斤15,000元為報酬，我總共做了14公斤多的愷他命等語（偵卷第27-28頁），然其亦供稱：他們一直都沒有付我錢，我第二次交貨的時候，就被帶到一個倉庫，把我的手綁起來、嘴巴封起來，他們認為我偷愷他命，他們說這麼多的原料怎麼可能只做出這麼多等語（偵卷第28頁），本院審酌被告因製毒數量與貨主方面發生糾紛，甚至遭打傷住院治療，被告辯稱貨主尚未給付報酬乙情，尚屬合理，是尚無足夠證據認定被告有因本件犯行獲得犯罪所得，依法自無犯罪所得沒收之宣告。㈢又本次刑法修正將沒收列為專章，其獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳新君提起公訴，檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國106年12月28日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官唐照明法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月28日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────┬───┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│鑑定結果│├──┼────────┼───┼────────────┤│1│快速爐│2個││├──┼────────┼───┼────────────┤│2│不銹鋼鍋│2個││├──┼────────┼───┼────────────┤│3│過濾器│1組││├──┼────────┼───┼────────────┤│4│濾紙│1箱││├──┼────────┼───┼────────────┤│5│抽水馬達│1個││├──┼────────┼───┼────────────┤│6│攪拌設備│1組││├──┼────────┼───┼────────────┤│7│活性碳│1箱││├──┼────────┼───┼────────────┤│8│PHmeter│1個││├──┼────────┼───┼────────────┤│9│試紙│1盒││├──┼────────┼───┼────────────┤│10│整理箱│1組││├──┼────────┼───┼────────────┤│11│塑膠盒│1組││├──┼────────┼───┼────────────┤│12│磅秤│1個││├──┼────────┼───┼────────────┤│13│塑膠桶│1組││├──┼────────┼───┼────────────┤│14│工業酒精│9桶││├──┼────────┼───┼────────────┤│15│鹽酸│12桶││├──┼────────┼───┼────────────┤│16│丙酮│7桶││├──┼────────┼───┼────────────┤│17│不明液體│1桶│檢出愷他命（驗前淨重約│││（警卷編號13-1）││14545公克）。│├──┼────────┼───┼────────────┤│18│不明液體│1桶│1.檢出愷他命。│││（警卷編號13-2）││2.檢出毒品先驅原料第四級│││││毒品「鹽酸羥亞胺」及「│││││鄰-氯苯基環戊基酮」。│││││（驗前淨重約23835公克）│├──┼────────┼───┼────────────┤│19│不明液體│1桶│檢出愷他命成分。│││（警卷編號13-3）││（驗前淨重11485公克）│├──┼────────┼───┼────────────┤│20│不明液體│1桶│1.檢出愷他命。│││（警卷編號13-4）││2.檢出毒品先驅原料第四級│││││毒品「鄰-氯苯基環戊基│││││酮」。│││││（驗前淨重21695公克）│├──┼────────┼───┼────────────┤│21│不明液體│1桶│1.檢出愷他命。│││（警卷編號13-5）││2.檢出毒品先驅原料第四級│││││毒品「鄰-氯苯基環戊基│││││酮」│││││（驗前淨重23915公克）│├──┼────────┼───┼────────────┤│22│不明液體│1桶│1.檢出愷他命。│││（警卷編號13-6）││2.檢出毒品先驅原料第四級│││││毒品「鹽酸羥亞胺」。│││││（驗前淨重22415公克）│├──┼────────┼───┼────────────┤│23│不明液體│1桶│1.檢出愷他命。│││（警卷編號13-7）││2.檢出毒品先驅原料第四級│││││毒品「鄰-氯苯基環戊基│││││酮」。│││││（驗前淨重23645公克）│├──┼────────┼───┼────────────┤│24│不明液體│1桶│檢出愷他命。│││（警卷編號13-8）││（驗前淨重20420公克）│└──┴────────┴───┴────────────┘附表二：
┌──┬───────┬───┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│鑑定結果│├──┼───────┼───┼────────────┤│1│不明液體│1桶│檢出愷他命成分。│││││（驗前淨重約11840公克）│├──┼───────┼───┼────────────┤│2│不明液體│1桶│檢出愷他命成分。│││││（驗前淨重約20495公克）│├──┼───────┼───┼────────────┤│3│不明液體│1桶│檢出愷他命成分。│││││（驗前淨重約9015公克）│└──┴───────┴───┴────────────┘