裁判字號：臺灣新北地方法院104年簡上字第64號民事判決
裁判日期：民國104年10月14日
裁判案由：清償借款
臺灣新北地方法院民事判決104年度簡上字第64號上訴人久驊資產管理有限公司法定代理人 林碧玲 訴訟代理人 劉薇 被上訴人 鍾汶光 上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國103年12月18日本院板橋簡易庭103年度板簡字第1985號第一審判決提起上訴，經本院於104年9月23日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，且上開規定於簡易訴訟程序亦有適用，同法第436條第2項亦規定甚明。本件上訴人於民國104年9月11日以民事更正上訴聲明狀撤回上訴聲明關於職權宣告假執行之聲請部分（本院卷第48頁），所為上開聲明之變更，核屬不變更訴訟標的而更正法律上之陳述，合於前揭法條規定，應予准許。
二、被上訴人經合法通知，無正當理由均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其對被上訴人一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、上訴人於原審起訴主張及上訴理由：
（一）被上訴人向訴外人 黃德政 借款新臺幣（下同）15萬元，並以其所有桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號（權利範圍均為全部）及桃園縣○○鄉○○段○○○○號（權利範圍20分之1）之土地（下稱系爭土地）設定最高限額抵押權15萬元予黃德政，以供擔保黃德政對於被上訴人之借款債權，嗣後黃德政於95年8月14日死亡，該債權由訴外人黃 蕭阿好 繼承取得。訴外人新竹國際商業銀行股份有限公司（下稱新竹商銀）於89年1月15日對訴外人 黃蕭阿好 取得桃院 丁民執宙 字第17979號債權憑證，並於96年3月5日，就黃蕭阿好尚未清償之債權讓與訴外人台北國鼎資產管理有限公司（下稱國鼎公司）。國鼎公司復於97年7月31日將上開債權讓與訴外人統一元氣資產管理股份有限公司（下稱統一公司）。統一公司復於97年10月31日將上開債權讓與上訴人，是上訴人現為訴外人黃蕭阿好之合法債權人，先予敘明。嗣因黃蕭阿好繼承取得上開借款債權，惟其怠於行使其權利，為保全債權，爰依民法第474條、第242條前段之規定，向被上訴人請求清償借款，並由上訴人代位受領，爰於原審聲明：⒈債務人應給付訴外人黃蕭阿好15萬元，即自82年7月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉請宣告假執行。
（二）上訴理由：參照臺灣高等法院101年上易字第968號判決要旨，抵押權係為擔保債權存在之物權，具有從屬性，倘無擔保之債權存在，抵押權即無由成立。而不動產設定抵押登記須填寫抵押權設定契約書，並須載明申請登記之抵押權所擔保之原債權種類及範圍。是本件被上訴人於82年
7月1日以其所有系爭土地設定最高限額抵押權與訴外人黃德政，係為擔保二人間之內部債權，應屬無疑。
二、被上訴人已於相當時期受合法送達通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、原審為上訴人敗訴之判決而駁回其全部請求，上訴人不服提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付訴外人黃蕭阿好15萬元，及自82年7月1日起至清償日為止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領。
四、本件上訴人主張對訴外人黃蕭阿好取得臺灣桃園地方法院桃院丁民執宙字第17979號債權憑證所示之債權，又被上訴人前向訴外人黃德政借款15萬元，並以其系爭土地設定最高限額抵押權以擔保上開借款債權，嗣後因黃蕭阿好因繼承取得系爭債權，爰依民法第242條、第474條代位請求被上訴人清償上開借款，並由上訴人受領。被上訴人雖經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀為任何陳述，惟其係依公示送達通知，依民事訴訟法第280條第3項但書規定，尚難準用同法條第1項之規定，認被上訴人對上訴人主張上開事實不為爭執而視同自認，是本件仍應由上訴人就其主張之上開事實負舉證責任，茲分述如下：
（一）查新竹商銀於89年1月15日對黃蕭阿好取得臺灣桃園地方法院桃院丁民執宙字第17979號債權憑證，並於96年3月
5日，就黃蕭阿好尚未清償之債權讓與國鼎公司。國鼎公司復於97年7月31日將上開債權讓與統一公司。統一公司復於97年10月31日將上開債權讓與上訴人；又被上訴人所有之系爭土地，於82年7月1日，登記有權利人為黃德政、擔保債權總金額15萬元之最高限額抵押權，及黃德政於95年8月14日死亡，黃蕭阿好為其繼承人等事實，固據上訴人於原審提出上開債權憑證影本1份、債權讓與聲明書影本1紙、債權讓與證明書影本3紙、平鎮廣明郵局存證號碼01001號存證信函影本1份、系爭土地之土地登記第二類謄本影本3份、臺灣桃園地方法院100年度訴字第10
8號民事判決書影本1份（臺灣桃園地方法院103年度桃簡字第495號卷第6至21頁）在卷可參，應堪信為真實。
（二）被上訴人所有之系爭土地固有登記權利人為黃德政、擔保債權總金額15萬元之最高限額抵押權，惟按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。是最高限額抵押權所擔保者，係以於一定金額之限度內，擔保「現在已發生」及「將來可能發生」之債權，故系爭土地縱有最高限額抵押權之設定，未必有該最高限額抵押權所擔保之15萬元債權存在，此與一般抵押權以抵押債權存在為前提不同，而上訴人所提之上開證據，均不足以證明黃德政對被上訴人有何項債權存在，其代位請求被上訴人給付該項債權，難認有理。退步言，縱黃德政對被上訴人有上開債權存在，惟黃德政除黃蕭阿好外，尚有其他繼承人存在，業據上開臺灣桃園地方法院100年度訴字第108號民事判決理由闡述綦詳，上訴人復未能舉證黃德政就上開債權全部分歸黃蕭阿好繼承，其主張代位黃蕭阿好請求被上訴人給付上開債權，益難認有理。
（三）綜上所陳，上訴人所提之證據，尚不足以證明黃德政對被上訴人有15萬元之債權存在，及上開債權已經黃蕭阿好所繼承，其代位請求被上訴人清償上開借款，並由其受領，應無理由。至上訴人雖聲請調閱黃德政與被上訴人間之系爭土地之不動產抵押契約書，惟該項資料因逾保存年限業已銷毀，有桃園市大溪地政事務所104年3月11日溪地登字第1040002628號函文1紙（本院卷第22頁）在卷可查。
又上訴人復於本院言詞辯論程序聲請通知證人黃蕭阿好到庭作證，惟依民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第
447條之規定，上訴人除有同法第447條第1項但書各款情形外，不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，而上訴人未能就上開但書各款情形為釋明，揆諸上開規定，其聲請調查上開證據，自難准許，附此敘明。
五、從而，上訴人主張依民法第242條、第474條代位請求被上訴人清償上開借款，由上訴人受領，並聲明如前，尚非有據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，應予維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之
1第3項、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國104年10月14日
民事第四庭審判長法官陳財旺
法官賴彥魁法官張誌洋以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國104年10月14日
書記官許清秋