裁判字號：臺灣高雄地方法院93年重訴字第137號民事判決
裁判日期：民國93年09月21日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決九十三年度重訴字第一三七號
原告乙○○訴訟代理人 薛西全 律師
鄭銘仁 律師複代理人丁○○被告丙○○訴訟代理人 蘇精哲 律師
徐建光 律師 劉家榮 律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院民國九十三年八月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊與被告丙○○於民國八十年間因仲介中古車買賣而認識交往，並自八十九年五月間起一起同居，對外均以夫妻相稱，伊於九十一年三月四日因發現罹患膀胱癌須治療休養，乃將在中國商銀東高雄分行設立之帳戶印章交由被告保管（存摺於九十年七月十日開戶時即已交付被告保管）， 嗣伊 於九十一年七月間將所經營之「光華車庫」以新台幣（下同）二百萬元售予訴外人 吳大作 ，吳大作並交付面額為一百五十萬元及五十萬元之支票作為給付價金，伊乃委由被告將該支票存入其上開中國商銀帳戶，詎被告竟違背受託義務，擅自將該票款存入其私人帳戶花用。又被告趁其保管存摺及印章之便，未經伊同意，分別於九十一年十二月十三日及九十二年一月二十二日，自上開中國商銀帳戶盗領十九萬元及十萬元（共計二十九萬元），迄未返還。另被告於九十二年二月間對伊佯稱欲購買農地建屋供兩造退休養老之用，須資金二百六十萬元，伊不疑有詐，乃如數交付現金予被告，嗣經查證得知被告並未購地始知受騙，惟被告嗣後除返還一百二十九萬一千元外，尚有一百三十萬九千元未為清償。又被告於九十二年七月間某日，於兩造同居之高雄縣岡山鎮貿易十村一七七號處所，竊取伊存放於衣櫃內之紅寶石、鑽戒二只、藍寶石戒指一只及勞力士古董手錶一只，市價共值一百二十九萬元。爰依侵權行為及債務不履行之規定，請求擇一為原告勝訴之判決（其中一百三十萬九千元購地款及寶石手錶等一百二十九萬元部分，僅依侵權行為之規定為請求）。而聲明求為命：㈠被告應給付原告四百八十八萬九千元，及自民事準備㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造自八十九年間成為男女朋友關係時起即互有資金往來，茲因原告自八十九年七月二十八日起至九十年十二月三十一日止，已積欠伊一百多萬元債務（含伊委託原告出售自小客車所得價款二十九萬五千元），原告遂交付系爭二紙支票以資清償，多餘之款項嗣後伊已返還原告，原告不得再向請求返還該二百萬元票款，另伊自原告帳戶所提領之二十九萬元，乃兩造尚係男女朋友期間原告同意伊領用，且伊亦未向原告詐騙二百六十萬元購地款及竊取價值一百二十九萬元之寶石、戒指及手錶，原告依侵權行為及債務不履行之規定請求給付，為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、原告主張兩造因仲介中古車買賣而認識交往，並自八十九年五月間起一起同居，對外均以夫妻相稱，並將中國商銀東高雄分行之存摺及印章交由被告保管，嗣其於九十一年七月間將所經營之「光華車庫」以二百萬元售予吳大作，吳大作並交付面額為一百五十萬元及五十萬元之支票作為給付價金之用，被告則將其交付之支票存入被告之私人帳戶花用，另被告分別於九十一年十二月十三日及九十二年一月二十二日，自其上開中國商銀帳戶領取十九萬元及十萬元（共計二十九萬元），及被告抗辯其於八十九年八月間，將車號0000000號自小客車委由原告以二十九萬五千元出售，及兌領系爭二紙支票後，於九十二年八月四日及六日共匯款一百二十九萬一千元予原告之事實，為兩造所不爭執，並有支票、中國商銀東高雄分行查帳單、兩造全家與同居處所照片、交通部公路總局高雄區監理所函文、存款憑條副本聯及存戶收執聯在卷可稽，則此部分事實，均可信為真實。又原告係依據侵權行為及債務不履行之規定請求給付，被告則否認有侵權及債務不履行之事實，故本件爭點應在於：被告有無原告所指侵權及債務不履行之情事？茲分述之。
㈠、系爭二百萬元票款部分：⒈原告主張其於九十一年七月間將出售「光華車庫」所得二紙面額為一百五十萬元
及五十萬元之支票委由被告存入其帳戶，詎被告竟違背受託義務將該票款存入被告之私人帳戶花用等情，業據提出支票影本為證。被告雖自認有兌領該二紙支票，惟辯稱因原告先前積欠其一百多萬元債務，遂將該二百萬元支票交付被告清償欠款，其餘款項原告則表示暫放在被告處，於需要時再向被告索取，且其嗣後已將該剩餘之款項返還原告等語。
⒉經查，被告抗辯其於九十一年七月十一日及十五日兌領系爭支票前，原告已於：
①九十年八月二十九日向其借款八萬元、②九十年十一月二十日借款八萬元、③九十年十二月四日借款三十一萬元及④九十年十二月三十一日借款十七萬元，共計六十四萬元之事實，業據證人即目睹借貸經過之兩造友人 宋秋梅 證述綦詳（見九十三年八月二十七日筆錄），並有被告於中國商銀東高雄分行帳戶之各次取款憑條可證。另被告於八十九年八月間，將其所有車號0000000號自小客車委由原告以二十九萬五千元出售之事實，已如前述，雖原告主張其已將該售車款交付被告，然此為被告所否認，且原告就其已將二十九萬五千元售車款交付被告之事實，亦無法舉證說明，是被告抗辯該筆款項因原告當時缺錢向其借用，迄未返還等語，應屬可採。承上，可知被告於九十一年七月間兌領系爭二紙支票時，合計原告已積欠被告九十三萬五千元（80000＋80000＋310000＋170000＋295000＝935000），是被告辯稱原告交付系爭二紙支票，部分款項係用來清償其欠款等語，尚非無據。再者，被告於兌領系爭二紙支票後，原告又於九十一年九月三日向被告借用二十萬元等情，亦據證人宋秋梅證述綦詳（同前筆錄），並有取款憑條可證；又被告嗣後另於九十二年八月四日及六日共匯款一百二十九萬一千元予被告之事實，為原告所自認，並有存款憑條副本聯及存戶收執聯可證，是被告於兌領票款後，共計已交付（返還）被告一百四十九萬一千元（000000＋0000000＝0000000）之事實，亦可採信。
⒊依前所述，足見被告於九十一年七月間兌領系爭支票時，原告已積欠被告九十三
萬五千元，故被告將該二百萬元票款中之九十三萬五千元抵充該債務，自無不合。至於其餘之一百零六萬五千元部分（0000000－000000＝0000000），因嗣後原告另向被告借款二十萬元，且被告亦陸續返還原告一百二十九萬一千元，換言之，被告嗣後返還原告之款項共計一百四十九萬一千元（含原告於九十一年九月三日向被告所借之二十萬元），已逾上開剩餘之票款一百零六萬五千元，是被告辯稱其餘款項其業已返還原告等語，應屬可採，被告已無積欠被告任何票款債務。職是，原告依據侵權行為及債務不履行之規定，請求被告給付二百萬元，為無理由。
㈡、被告自中國商銀帳戶提領二十九萬元部分：⒈原告主張被告於保管其中國商銀存摺及印章期間，於九十一年十二月十三日及九
十二年一月二十二日，分別自該帳戶提領十九萬元及十萬元，共計二十九萬元之事實，為被告所不爭執，惟被告抗辯該款項係其經原告同意所領取等語。
⒉經查，兩造自八十年間起即因仲介中古車買賣而認識交往，並自八十九年五月間
起同居，對外均以夫妻相稱，兩造於男女朋友期間雙方互有金錢往來之事實，為兩造所不爭執，業已如前述，且原告亦自認其將上開中國商銀東高雄分行之存摺及印章交由被告保管時，被告亦知悉該帳戶之提款密碼（原告主張該密碼是兩造前往開戶時被告所提供原告設定），以被告提領系爭二筆款項之時間係在九十一年底及九十二年初，當時兩造尚屬同居關係，感情尚未生變（兩造自九十二年六月間起感情生變），金錢關係亦未嚴格區分彼此，且原告於開戶時既同意採用被告提供之密碼，並自願將存摺及印章交由被告持有，衡情應有授權被告可自行提領花用之意，否則原告應自行保管存摺、印章或更改原設定之密碼，以確保存款遭被告盗領，豈會貿然將該帳戶之相關存摺、印章及密碼等取款所需之全部物件交付被告，以原告長期從事商業活動，具有高度風險管理經驗判斷，顯與經驗法則有違。況依原告所述，其上開中國商銀之帳戶存摺在原告九十一年三月四日發現其罹患膀胱癌須治療休養前，已於九十年七月十日開戶時即交由被告持有，嗣於九十一年三月四日復將印章交付被告，且取款密碼又是被告於開戶時所提供（見九十三年七月二十日筆錄），以被告長期持有該存摺、印章並知悉取款密碼等情判斷，倘被告有盗領之意圖，理應於取得存摺、印章及密碼時即開始為之，並將帳戶內之存款提領怠盡，又豈會長達約三年之久（存摺目前仍由被告持有），僅於九十一年十二月十三日及九十二年一月二十二日分別提領十九萬元及十萬元，由此亦可佐證被告抗辯其係經過原告同意才提領系爭二筆款項等語，應屬可採。
⒊又縱認原告主張該二筆款項係被告冒領等情屬實。然查，被告於提領該二筆款項
後，已於九十二年八月四日及六日匯款一百二十九萬一千元予原告，而該一百二十九萬一千元，除其中八十六萬五千元用以扣抵剩餘之票款外〔註：被告原尚應返還原告剩餘票款一百零六萬五千元，惟經扣抵原告所措之二十萬元債務後，尚餘八十六萬五千元（0000000－000000＝865000），詳如前㈠⒉⒊所述〕，其餘四十二萬六千元（0000000－000000＝426000）已足以抵償系爭二十九萬元債務，就此而言，原告已無受有損害，原告不得再依侵權行為或債務不履行之規定為請求被告賠償其損害，併此敘明。
⒋綜上，原告就其主張被告違反受託義務，擅自盜領存款二十九萬元之事實，既未
能舉證以實其說，則其依據侵權行為及債務不履行之規定，請求被告給付二十九萬元，自屬無據。
㈢、詐騙二百六十萬元購地款（請求一百三十萬九千元）及竊取價值一百二十九萬元寶石、戒指及手錶部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，其因侵權行為所生之
損害賠償請求權，以行為人有故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件；倘行為人否認有侵權行為之事實，即應由請求人就此利己之事實舉證證明；若請求人先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人之請求，此觀民事訴訟法第二百七十七條前段規定及最高法院十七年上字第九一七號判例即可明瞭。
⒉本件原告主張被告向其詐騙前揭購地款，係以被告於九十二年八月四日及六日，
分別給付原告七十萬元及五十九萬一千元（八月六日分別給付四十九萬一千元及十萬元），共一百二十九萬一千元為其依據；另竊取寶石、戒指及手錶部分，則以訴外人甲○○於九十二年八月六日簽名之字據為證。惟查：
①原告主張被告以欲購買農地建屋為由向其詐得二百六十萬元乙事，為被告所否認
，且原告亦未就交付二百六十萬元現金予被告之事實舉證以實其說，參以二百六十萬元數額非小，倘被告確有假藉購地行騙之情事，衡情被告應以匯款方式交付較為合理，故原告主張其係以現金交付被告等語，亦有違常情，不足採信。雖被告於九十二年八月四日及六日曾匯款一百二十九萬一千元予原告，然此乃被告欲返還上開二百萬元之部分票據債務，與被告是否曾向原告詐騙二百六十萬元無涉，原告就此主張，亦無法為其有利之認定，併予說明。
②至於原告主張被告竊取其寶石、戒指及手錶部分，雖提出經甲○○簽名之字據為
證，然依該字據所載：「本人（甲○○）受丙○○小姐（被告）轉託送還乙○○先生（原告）的印鑑章乙枚，‧‧其他中國國際商銀存摺及手戒兩枚、金錶勞力士廠牌乙只並未交付，恐無憑特立此據。」之內容，可知該字據並無法直接證明被告有竊取寶石、戒指及手錶之事實，況且該字據係原告草擬完畢後再命甲○○簽名，該字據所載尚有手戒兩枚及金錶勞力士廠牌乙只並未返還乙事是否屬實，甲○○並不知情等情，業據證人即兩造友人甲○○證稱：「（問）：提示原證二之字據，該字據是否妳所簽？被告為何委託妳返還該物品？（答）：『甲○○』」之簽名是我簽的，但其餘文字均是原告所寫的。因為我跟兩造均有認識，被告就委託我將印章、鑰匙及行照返還原告。（問）對於該字據載明被告尚有存摺、手戒及勞力士金錶尚未返還原告乙事是否知情？（答）不清楚，因為當時原告很兇叫我簽名所以我就簽名，至於被告有無取走原告的存摺、手戒及勞力士金錶等相關事宜我並不清楚。」（見九十三年八月十七日筆錄）等語綦詳，可見該字據乃係原告片面擬定，而非證人甲○○親眼目睹所據實填載，故該字據並無法證明被告有竊取價值一百二十九萬元之寶石、戒指及手錶之事實。
⒊綜上，原告主張被告向其詐騙二百六十萬元購地款及竊取價值一百二十九萬元寶
石、戒指及手錶之事實，既未能舉證以實其說，則原告本於侵權行為之規定，分別請求被告賠付一百三十萬九千元（購地款部分）及一百二十九萬元（寶石、戒指及手錶部分），為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告依據侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告給付四百八十八萬九千元，及自民事準備㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、原告既受敗訴判決，則其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年九月二十一日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法官唐照明右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十三年九月二十一日~B法院書記官李承悌