裁判字號：臺灣雲林地方法院106年訴字第349號刑事判決
裁判日期：民國106年06月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決106年度訴字第349號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告林國清上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第1838號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，由本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文林國清持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年肆月。
扣案如附表編號１、２所示之物，均沒收銷燬之。扣案如附表編號３、４之物，均沒收之。
事實及理由
一、犯罪事實
㈠林國清基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他
命純質淨重20公克以上之犯意，於民國105年10月21日下午
2時30分前某時許，在不詳處所、向不詳之人同時購得海洛因及甲基安非他命純質淨重20公克以上而自斯時起持有之。
㈡林國清基於施用海洛因、甲基安非他命之犯意，於105年10
月21日下午2時30分許，在雲林縣○○鎮○○里○○00○0號租屋處內，以將上開持有之海洛因及甲基安非他命取出可供一次施用之數量，混合後一同置入玻璃球內用火燒烤後吸食其所生煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於同日下午3時30分許，為警在上址查獲附表所示之物，經採集其尿液送驗後，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
二、程序事項㈠按依毒品危害防制條例第20條、第23條之立法意旨，僅限於
初犯或5年後再犯之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於初犯後5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於5年後再犯之規定，且因已於5年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。被告林國清前因施用毒品案件，經本院以102年度毒聲字第4號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102年5月2日因無繼續施用傾向出所，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以
101年度毒偵字第1496號為不起訴處分確定。嗣於5年再犯施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以102年度簡字第1459號判處有期徒刑3月確定，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第3頁至第13頁）可憑。被告既曾於「5年內再犯」施用毒品罪，經追訴處罰，其已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸前揭說明，被告所為本件施用第一、二級毒品犯行，即無「5年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接訴追處罰，是檢察官提起本件公訴，程序即屬合法。
㈡本件被告所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上
有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，併予敘明。
三、證據名稱㈠被告之自白（警卷第3頁至第7頁、第14頁至第15頁，本院卷第26頁）。
㈡台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（105年
11月8日、報告編號：KH/2016/A0000000號）（偵卷第40頁）。
㈢法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗書（偵卷第44頁）。
㈣衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1060200234、0000000000號鑑定書（偵卷第45頁至第47頁）。
㈤雲林縣警察局虎尾分局虎尾派出所搜索扣押筆錄（警卷第8頁至第12頁）。
㈥現場蒐證照片暨扣案物照片28張（警卷第16頁至第29頁）。
㈦雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（偵卷第41頁）。
㈧扣案海洛因10包（保管字號：地檢105年度毒保字第173號，偵卷第36頁）。
㈨扣案甲基安非他命6包（保管字號：地檢105年度安保字第
365號，偵卷第38頁）。㈩扣案安非他命吸食工具2組、電子磅秤1個（保管字號：地檢105年度保字第1269號，偵卷第37頁）。
四、論罪科刑㈠吸收犯屬於實質上一罪，雖有高度行為吸收低度行為，重行
為吸收輕行為，實害行為吸收危險行為等數種關係（最高法院85年度臺上字第5073號判決意旨參照）；惟刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論；其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價，若數個事實行為，犯意各別，被害法益不同，既無階段貫通之附隨關係，自不生後行為吸收前行為之關係（最高法院93年度臺上字第6502號判決意旨參照）；刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院90年度臺非字第174號、10
0年度臺上字第5152號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第2條第2項按毒品之成癮性、濫用性及對社會危害性之不同，分為第一級至第四級毒品，分別定其罪名及處罰之規定，故持有不同等級之毒品，本須分論併罰。如以一行為同時持有不同等級毒品，係因刑法第55條前段想像競合犯規定之故，從一重處斷；又如持有同一級毒品並進而施用者，係因高低度行為吸收理論之故，僅論以施用之罪。而各罪論斷過程中，必須其間之想像競合及吸收關係始終存在者，最後方能從重論以一罪；反之則否。例如，前部分之罪以想像競合論斷之後，後部分之罪倘不能發生吸收關係者，最後即無從重論以一罪之餘地；又如前部分之罪以吸收關係論斷之後，後部分之罪倘不能發生想像競合關係者亦同。
㈡核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11
條第1項持有第一級毒品罪及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告同時向不詳之人購入海洛因、甲基安非他命而持有，其同時持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上，為想像競合犯，應從一重論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪處斷。就犯罪事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。被告同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應從一重論以施用第一級毒品罪。被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪與施用第一級毒品罪，彼此間不能發生吸收關係，自應分別論以數罪。
㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地院法院以103年度易
字第515號判決判處有期徒刑4月，上訴後經臺灣高等法院高雄分院以104年度上易字第137號判決駁回確定，於104年12月22日徒刑執行完畢出監，亦有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣爰審酌被告持有之毒品量大質精，犯罪情節非輕，且前已因
施用毒品案件經觀察、勒戒及入監執行，仍未能戒斷毒癮，顯見其未能悔改並記取教訓，惟念及被告尚能坦承犯行，且施用毒品犯罪之本質，為戕害自我身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其國中畢業之智識程度，入監執行前擔任工人，每月收入新臺幣約3萬元，已婚、無子女及家中尚有母親及岳父等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並其應執行之刑如主文所示。
㈤扣案附表編號１、２所示之物，應依毒品危害防制條例第18
條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案附表編號３、４所示之物，為被告所有供其本次犯行所用（本院卷第30頁至第31頁），均依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第55條前段、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李文潔到庭執行職務。
中華民國106年6月28日
刑事第三庭法官盧伯璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林致群中華民國106年6月28日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：扣案物┌──┬──────┬───┬───────────┬──────┬────┐│編號│物品名稱│數量│鑑定結果│鑑定書文號│扣押物品│││││││清單字號│├──┼──────┼───┼───────────┼──────┼────┤│１│海洛因│10包│㈠送驗粉塊狀檢品8包（│法務部調查局│106年度│││││原編號7、10至16）經│濫用藥物實驗│保管檢字│││││檢驗均含第一級第6項│室105年12月│第2703-3│││││毒品海洛因成分，合計│8日調科壹字│號│││││淨重3.70公克（驗餘淨│第0000000000││││││重3.63公克，空包裝總│0號函（偵卷││││││重2.54公克），純度73│第44頁）││││││.60%，純質淨重2.72公│││││││克。│││││││㈡送驗粉末檢品2包（原│││││││編號8、9）經檢驗均│││││││含第一級第6項毒品海│││││││洛因成分，合計淨重0.│││││││42公克（驗餘淨重0.41│││││││公克，空包裝總重0.60│││││││公克）。│││├──┼──────┼───┼───────────┼──────┼────┤│２│甲基安非他命│6包│檢出均含甲基安非他命成│衛生福利部草│106年度│││││分（編號1：驗餘淨重35│屯療養院草療│保管檢字│││││.9696公克；編號2：驗│鑑字第106020│第2703-1│││││餘淨重3.2068公克；編號│0234號鑑定書│號│││││3：驗餘淨重1.1528公克│││││││；編號4：驗餘淨重0.42│││││││76公克；編號5：驗餘淨│││││││重1.1370公克；編號6：│││││││驗餘淨重0.4626公克）│││││││---------------------│------------││││││取樣自上開編號1至6之│衛生福利部草││││││檢品，均檢出甲基安非他│屯療養院草療││││││命成分（合計驗餘淨重42│鑑字第106020││││││.2155公克，純度88.4%│0235號鑑定書││││││，純質淨重37.4713公克│││││││）│││├──┼──────┼───┼───────────┼──────┼────┤│３│安非他命吸食│2組│││106年度│││工具││││保管檢字│││││││第2703-2│││││││號│├──┼──────┼───┼───────────┼──────┼────┤│４│電子磅秤│1個│││106年度│││││││保管檢字│││││││第2703-2│││││││號│└──┴──────┴───┴───────────┴──────┴────┘