臺灣臺北地方法院110年度訴字第497號刑事判決

裁判字號：臺灣 臺北 地方法院110年訴字第497號刑事判決

裁判日期：民國110年10月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決110年度訴字第497號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告李明倫選任辯護人彭彥儒律師被告JOHANDILEONARDY(中文名： 廖忠民 )義務辯護人 馬健繻 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第32241號、110年度偵字第1477號、第9907號），本院判決如下：
主文李明倫犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩
刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰捌拾小時之義務勞務。
JOHANDILEONARDY犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月
。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。應執行有期徒刑伍年。
未扣案之行動電話壹具(含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案如附表一編號12所示之物均沒收銷燬；扣案如附表一編號1至6、8至11、13至15所示之物均沒收。
扣案如附表二編號1、3、4所示之物均沒收。
JOHANDILEONARDY未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、李明倫明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，依法不得製造及持有，竟為供己施用，基於製造第二級毒品大麻之犯意，於民國107年間某日，使用廠牌不詳之行動電話1具(搭配門號0000000000號SIM卡1張)內之通訊軟體LINE(下稱LINE)，向暱稱「JJCoolL」之印尼華僑JOHANDILEONARDY（中文姓名廖忠民，下稱廖忠民）以1公克新臺幣（下同）1,200元之代價購入大麻花，再自大麻花中取出大麻種子後，於109年4月間某日起，在其位在 新北 市○○區○○○路00巷00號3樓之居所內，利用附表一編號15所示之行動電話(搭配門號0000000000號SIM卡1張)上網購買植物生長燈、延長燈座、省電定時器、溫度濕度計、花盆、育苗盆、陶瓷研磨缽、除濕機、PH測試筆等栽種設備（詳細物品名稱如附表一編號2、3、9、10、11、13-1、13-2、13-3、14所示，下稱栽種設備），栽種大麻成株，並以剪刀修剪收成大麻植株葉片後，將大麻葉片置於洗衣袋內陰乾，使之達於易供施用之程度，而製造大麻。嗣於109年12月1日上午9時13分許，經警持臺灣臺北地方法院法官核發之搜索票前往李明倫上揭居所執行搜索，當場查獲如附表一所示之物，始悉上情。
二、廖忠民明知大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，㈠於107年10月至11月間某日，透過廠牌IPHONE8行動電話1具(搭配門號0000000000號SIM卡1張)內之LINE與李明倫聯繫，並約定以3,600元之代價販賣大麻3公克予李明倫，嗣雙方約在臺北市○○區○○○路0段00號「摩斯漢堡民權林森店」，由廖忠民交付大麻3公克予李明倫，並向李明倫收取現金3,600元。㈡於109年10月26日，以前揭行動電話內之LINE與李明倫相約交易大麻，之後於109年11月5日中午12時34分許，由廖忠民駕駛其所有之車牌號碼000-0000號自用小客車停放在新北市林口區文化二路1段「金喜房林口廣停一停車場」，等候李明倫上車後，以1,800元之代價販賣大麻1公克予李明倫。嗣警方於109年12月22日上午9時57分許，持臺灣臺北地方法院法官核發之搜索票，至廖忠民位在新北市○○區○○街000○0號4樓住處地下2樓搜索，自廖忠民使用之車牌號碼000-0000號自用小客車上，扣得如附表二所示之物，而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分
一、本判決下列所引用被告自身以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告李明倫、廖忠民及其等辯護人於本院準備程序、審理中均同意有證據能力（本院110年度訴字第497號卷一【下稱本院卷一】第219頁至第223頁，本院110年度訴字第497號卷二【下稱本院卷二】第25頁），且迄言詞辯論終結前並未聲明異議（見本院卷二第29頁至第36頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
二、本案認定事實所引用之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告李明倫、廖忠民及渠等之辯護人復未於言詞辯論終結前表示異議，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
貳、認定犯罪事實之理由與依據
一、被告李明倫部分
㈠、訊據被告李明倫就製造第二級毒品犯行，於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（臺北地檢署109年度偵字第32241號卷【下稱偵32241號卷】第17頁至第26頁、第109頁至第113頁，本院卷一第213頁，本院卷二第39頁至第40頁），核與證人即查獲員警 沈秉涵 於偵查中之證述相符(偵32241號卷第136頁至第137頁)，復有新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、刑案現場勘察報告、被告李明倫所使用ASUS廠牌行動電話內之蝦皮購物紀錄等資料附卷可參（偵32241號卷第35頁至第82頁），並有扣案如附表一編號1至6、8至15所示等物可資佐證，足認被告李明倫前開自白，核與事實相符。
㈡、按大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號、95年度台上字第3579號判決意旨參照）。是毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。再者，毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。
㈢、經查，被告李明倫為警查獲之附表一編號1、4、5所示植株共12株、附表一編號12所示之煙草2包，經員警送請鑑定，就植株部分，經檢視該等葉片外觀均具有大麻特徵，經隨機抽樣4株檢驗後，均含有第二級毒品大麻成分，另就煙草2包部分(合計淨重1.05公克），均含有第二級毒品大麻成分（驗餘淨重1.04公克，空包裝總重5.80公克）等情，此有法務部調查局110年2月5日調科壹字第11023000990號鑑定書1份附卷可參(偵32241號卷第171頁)；參以被告李明倫於警詢中供稱：109年11月30日晚間11時左右，我將剪下來的大麻葉用手撕碎，放入自製的吸食器內，加入適當的水於吸食器底部後點火燒烤筆頭內的大麻葉成煙後施用等語（偵32241號卷第25頁），復於偵查中經檢察官提示大麻半成品照片、大麻葉殘渣袋後，被告李明倫復自承：為警查獲3天前，我修剪枝葉後，將剪下來的大麻葉放在洗衣袋，掛在棚帳內，讓大麻葉子自然風乾，殘渣袋內的大麻葉是可以吸食用的大麻葉，是我自己剪下來的，我放著自然風乾，被警察查獲的前一天晚上，我有用自製的吸食器吸食大麻一口，除濕機可以調整棚帳裡的溼度，但效果不好等語(偵32241號卷第110頁至第112頁)，又於本院準備程序中供稱：殘渣袋裡的大麻花是我跟別人買的，葉子則是我之前栽種出來的，我有用扣案的吸食器施用我種植出來的大麻葉子等語（本院卷一第214頁至第215頁），可知被告李明倫種植大麻植株後，並非僅單純等待大麻花、葉、嫩莖自然掉落，而係以人為方式採摘及修剪，並將之放在洗衣袋內待其自然風乾後施用，且被告李明倫已施用過其所栽種之大麻葉，則依前開說明，自屬已著手製造第二級毒品大麻之行為，並已製造成可供施用之第二級毒品大麻既遂行為，至為明確。
㈣、基此，被告李明倫製造第二級毒品大麻犯行，已臻明確，應依法論科。
二、被告廖忠民部分
㈠、訊據被告廖忠民就其於107年10月至11月間某日，在臺北市○○區○○○路0段00號「摩斯漢堡林森店」以3,600元之代價販賣3公克之大麻給被告李明倫等情，於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱(偵32241號卷第135頁至第136頁，本院卷一第218頁，本院卷二第39頁至第40頁)，核與證人即被告李明倫於本院審理中之證述大致相符（本院卷一第298頁至第307頁），且有新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等資料附卷可參(見臺北地檢署110年度偵字第1477號卷【下稱偵1477號卷】第39頁至第41頁)，以及扣案如附表二編號1、3、4所示之物可資佐證，足見被告廖忠民前開自白核與事實相符，堪以採信。
㈡、另被告廖忠民就其於109年11月5日，在新北市林口區文化二路1段「金喜房林口廣停一停車場」，以1,800元之代價販賣1公克之大麻給被告李明倫之販賣第二級毒品大麻之犯行，於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱(偵32241號卷第135頁至第136頁，本院卷一第218頁，本院卷二第39頁至第40頁)，核與被告李明倫於警詢中之證述相符（偵32241號卷第23頁），並有被告李明倫與被告廖忠民間之LINE之對話內容翻拍照片附卷可參(偵32241號卷第83頁至第85頁)，堪認被告廖忠民確有於前揭時、地販賣第二級毒品大麻犯行。
㈢、至被告廖忠民就109年11月5日此次實際販售與被告李明倫之毒品數量及金額一節，被告廖忠民自始均供稱：109年11月5日，我是賣1公克大麻1,800元等語（偵1477號卷第13頁至第14頁、第213頁至第214頁，本院卷一第218頁），雖被告李明倫、廖忠民於109年10月28日LINE之對話內容中（偵32241號卷第83頁），被告廖忠民曾向被告李明倫詢問「Howmuch
uwant」，經被告李明倫答稱「2thistime」、「Isit18?Or20?」，被告廖忠民則回覆「18」，且被告李明倫於偵查、本院審理中亦證稱：廖忠民最近一次賣我大麻花是109年11月5日中午12點半，在林口停車場面交大麻花1.7公克，我給他3,600元，兩人對話中，廖忠民問我「HOWMUCHUWANT」，是問我這次要跟他拿多少大麻，「2thistime」，是指2公克大麻，「18」、「20」是指一克大麻1,800元或2,000元，該次應該是交易2公克，就是LINE對話內容上顯示那樣，價錢總共是3,600元等語(偵32241號卷第111頁，本院卷一第302頁、第307頁)，惟被告李明倫於本院審理中證稱：其與廖忠民兩人約好後，到真正碰面前，還是會用電話聯絡等語（本院卷一第307頁），此與被告廖忠民供稱：我與李明倫從約定到實際見面前，都還會再聯繫等語（本院卷一第218頁）相符，顯見雙方從約定後至實際面交毒品前，尚可能就交易內容再次磋商，復參以被告李明倫、廖忠民間之LINE訊息紀錄(偵32241號卷第83頁至第85頁)，被告李明倫、廖忠民於109年11月5日面交前之109年10月30日曾有所聯繫，故本院無法排除被告李明倫、廖忠民於109年10月28日LINE對話後，雙方尚曾透過電話聯繫變更本次交易之數量、金額之可能性，況被告李明倫於警詢中曾證稱：當時其以LINE跟電話與廖忠民談好大麻花1公克1,800元，並相約於11月5日中午現金面交等語（偵32241號卷第23頁），復於本院準備程序中亦曾供稱：當時到底是買1公克或2公克我有點忘記，印象中我有在斟酌到底要買多少，因為大麻當時價格變高了，所以我不太記得到底是買1公克或2公克等語（本院卷一第216頁），足見被告李明倫就本次交易之數量與金額，證述亦有前後不一之情事，故依現存卷證資料，被告廖忠民本次實際交易之毒品數量、金額是否確為2公克大麻3,600元，實非無疑，故依「罪證有疑，利於被告」原則，應認被告李明倫、廖忠民該次交易大麻之數量應為1公克、1,800元為適。
㈣、又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且無論係以何形式包裝之毒品，均可任意分裝或增減份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係深淺、當時資力、需求數量及程度、毒品成色、貨源充裕與否、對行情之認知等因素，及購買毒品者被查獲時可能供述出其購買來源等各種不同風險評估，而有機動之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，故而，販賣利得，除經被告坦承犯行並就價量均明確供述外，委難查得實情，職此之故，於毒品交易案件，縱未確切查得被告販賣毒品賺取之實際差價，然除別有事證足認被告係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為買賣之行為，是其販入價格必較售出之價格低廉，有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。申言之，舉凡毒品之有償交易，除足以反證確係另基於某種非圖利本意之關係外，概皆可認係出於營利之意而為，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，或無法查明販賣毒品之確實重量及純度，即認無營利之意思（最高法院107年度台上字第140號、103年度台上字第3862號判決論旨參照）。經查，被告廖忠民與被告李明倫兩次毒品交易之型態，與一般販賣毒品之買賣交易型態並無二致，客觀上已該當毒品交易之實行，雖依其他卷內證據，無從查知被告廖忠民各次販售毒品行為，確實之「價差」、「量差」或「純度差異」為何，然被告廖忠民為智識正常、具社會經驗之成年人，對於毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此設有重典處罰等情，當知之甚稔，衡諸常情，茍非有利可圖，實無甘冒販毒重罪風險，花費勞力、時間、費用，將所持有之毒品僅以購入價格更行轉售而不求利得之理，是依一般經驗、論理法則判斷，被告廖忠民兩次販售毒品與被告李明倫時，均應具有營利之意圖，至為明確。
㈤、綜上所述，本案事證已臻明確，被告廖忠民2次販賣第二級毒品犯行，洵堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑
一、新舊法比較問題
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，毒品危害防制條例第4條、第17條業於109年1月15日經總統修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日起施行，其中修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」；另就修正前毒品品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，而修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，則經比較修正前後之規定，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定，提高徒刑之下限及併科罰金刑之上限，另就毒品危害防制條例第17條第2項之規定，於審判中自白添加「歷次」之條件，提高偵審自白減刑之門檻。
㈡、次按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院108年度台上字第1179號判決意旨參照）。
㈢、經查，被告李明倫自107年某日起蒐集大麻種子，於109年4月起試圖栽種，並陸續收成大麻葉，將之剪下自然風乾後成可供施用之第二級毒品大麻，迄於109年12月1日為警查獲止，此據被告李明倫於警詢、偵查中自承在卷(偵32241號卷第19頁至第23頁、第110頁至第111頁)，並有前揭搜索、扣押筆錄在卷可考，是被告李明倫製造第二級毒品大麻犯行之行為時間，係自109年4月間某日起至同年12月1日為警查獲時止，雖橫跨毒品危害防制條例第4條、第17條修正施行前、後，惟被告李明倫前揭犯行應論以接續犯之實質上一罪（詳後述），並於修法後始為終止，衡諸上開說明，自應逕適用修正後之新法，而無新舊法比較之問題。另被告廖忠民就犯罪事實欄二、㈠部分，其行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業已修正，而修正後之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條規定，對被告廖忠民較為不利，故被告廖忠民就犯罪事實欄二、㈠部分，應適用修正前即行為時之規定，即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定處斷，至犯罪事實欄二、㈡部分，並無新舊法比較問題，自應逕適用修正後之新法。
㈣、核被告李明倫所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。又被告李明倫製造第二級毒品大麻前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告李明倫製造大麻後單純持有大麻之行為，為製造行為之當然結果，亦不另論罪。被告李明倫自109年4月間某日起至同年12月1日為警查獲時止，在其住處，多次栽種大麻植株並經採收、乾燥等加工，繼而製造可供人施用之大麻葉，係基於單一犯意，於密接之時間，在同一地點實施，侵害同一法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依照一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，僅論以1罪。
㈤、核被告廖忠民所為，就犯罪事實欄二、㈠部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就犯罪事實欄二、㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告廖忠民2次販賣第二級毒品前，各持有第二級毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告廖忠民就犯罪事實欄二、㈠、㈡所示販賣第二級毒品犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥、被告李明倫於警詢、偵查、本院準備程序及審理中，均自白製造第二級毒品犯行（偵32241號卷第20頁至第25頁、第112頁，本院卷一第213頁，本院卷二第39頁），與毒品危害防制條例第17條第2項規定相符，是就其所犯製造第二級毒品罪，應依該條項之規定，減輕其刑。
㈦、被告廖忠民於偵查、本院準備程序及審理中，就兩次販賣第二級毒品犯行均坦承不諱（偵1447號卷第13頁至第14頁、第213頁至第214頁，本院卷一第219頁，本院卷二第39頁），就犯罪事實欄二、㈠部分，核均與修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定相符，就犯罪事實欄二、㈡部分，則與毒品危害防制條例第17條第2項規定相符，均依法減輕其刑。
㈧、又毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被查獲之毒品下游者具體供出其供應人，俾進一步揪出其他正犯或共犯，以杜絕毒品泛濫。另製造毒品行為，本即從無到有之過程，原則上無同條例第2條第1項之「毒品」來源，製毒者本身即毒品之源頭，將毒品原料加工製成毒品。如必以供出「毒品」來源，為其必要之要件，則製造毒品者，固無從適用該條項規定減免其刑。惟立法意旨係「為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑」，是毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源」，應解釋包括「供出製造毒品原料（含前階段半成品、毒品先驅成分之原料）」及「提供資金、技術、場地、設備者之相關資料」（最高法院103年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
⒈被告李明倫於警詢中供稱：我所取得之大麻種子，是我於107
年間某日，以1,200元向廖忠民購買毒品大麻花1公克，大麻種子是從該大麻花中取出等語（偵32214號卷第23頁），而員警亦因被告李明倫之供述而查獲被告廖忠民，並經檢察官就被告廖忠民涉犯販賣毒品而提起公訴，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並依法遞減其刑。
⒉被告廖忠民為警查獲後，於警詢中供稱其於109年3月起至109
年12月10日止，多次向另案被告 施皓偉 買第二級毒品大麻等情(偵1477號卷第15頁至第19頁)，並提供其所使用行動電話內與另案被告施皓偉間之微信對話紀錄(偵1477號卷第47頁至第181頁)，而另案被告 施皓暐 於警詢中亦坦承確有於109年3月起至109年12月16日，多次販賣大麻與被告廖忠民等情，此有新北市政府警察局林口分局110年7月15日新北警林刑字第1105233354號函暨另案被告施皓偉之警詢筆錄1份可資佐證（本院卷一第233頁至第243頁），堪認警方確有因被告廖忠民之供述而查獲其毒品上游等情，故就被告廖忠民有關犯罪事實欄二、㈡部分，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並依法遞減其刑。至於被告廖忠民所犯犯罪事實欄二、㈠部分，並未因被告廖忠民之供述，而查獲此部分毒品來源，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，附此敘明。
㈨、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，若犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，即有其適用；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院109年度台上字第1103號、108年度台上字第3884號判決論旨參照）。所謂「犯罪之情狀」可憫恕者，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以資判斷。經查：
⒈被告李明倫係獨自在其住處房間內栽種大麻，雖種植面積狹
窄，然其種植數量已有12株，且其栽種、製造毒品期間非短，犯罪情節難謂輕微，復查被告李明倫並無特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫之處，且其所犯製造第二級毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，業如前述，要無量處最低度刑期猶嫌過重之情事，故無刑法第59條酌減其刑之適用餘地。被告李明倫之辯護人請求依該規定減輕其刑，尚無可採。
⒉另被告廖忠民之辯護人固請求依刑法第59條規定減輕被告廖
忠民所為犯行之刑，然本院衡酌毒品氾濫不僅戕害個人身心，對於社會治安亦有強烈危害，而被告廖忠民於107年起即陸續販賣大麻毒品與被告李明倫，迄至109年12月22日始遭警查獲，被告廖忠民為貪圖不法利益為本案犯行，恣意販賣毒品與他人，造成毒流擴散，復查被告廖忠民並無特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫之處，且被告廖忠民就犯罪事實欄二、㈠、㈡部分，均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，另就犯罪事實欄二、㈡部分，復經毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑，要無量處最低度刑期猶嫌過重之情事，故無刑法第59條酌減其刑之適用餘地。被告廖忠民之辯護人請求依該規定減輕其刑，尚無可採。
㈩、爰以行為人責任為基礎，審酌被告李明倫、廖忠民漠視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，被告李明倫私自取得大麻種子後加以栽種，將大麻葉乾燥製成可供人施用之大麻成品，而被告廖忠民為圖己利，而為本案販賣大麻犯行，助長毒品蔓延，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為均應予以非難，然審酌被告2人自始均坦承犯罪，兼衡被告2人犯罪動機、目的、手段、所生危害程度，渠等於本院審理中自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（本院卷二第41頁），分別量處如主文第、項所示之刑。另本院審酌被告廖忠民犯罪事實欄二、㈠、㈡犯行販賣毒品之對象相同，犯罪目的、手段相當，並係侵害同一種類之法益，足認責任非難之重複程度較高，數罪對法益侵害之加重效應非鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告廖忠民行為不法性（即多數犯罪責任遞減原則）。爰綜合斟酌被告廖忠民之不法與罪責程度、各罪彼此之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告廖忠民人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性、被告廖忠民未來復歸社會可能性等情，並衡以各罪之原定刑期、定應執行刑之外部性界限及內部性界限、刑罰公平性之實現各節，進而為整體非難之評價，定其應執行刑如主文第項所示。
、末查被告李明倫未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可稽（見本院卷二第7頁），素行尚稱良好，且犯後甚有悔意，僅因一時失慮而罹刑章，經此偵審程序及科刑之教訓，當能知所警惕而無再犯之虞，尚無逕對其施以短期自由刑之必要，是本院認其前開所受宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第
1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，緩刑期間付保護管束，應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，以期能反省自新，避免再犯。
、沒收部分⒈按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒
品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項定有明文。經查：
①扣案如附表一編號12所示之煙草殘渣袋2個(合計淨重1.05公
克），經鑑定後，均含有第二級毒品大麻成分等情（驗餘淨重1.04公克，空包裝總重5.80公克），此有法務部調查局110年2月5日調科壹字第11023000990號鑑定書1份附卷可參(偵32241號卷第171頁)，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；又盛裝上開毒品之外包裝袋2個，均會留有極微量之毒品殘渣，難以與毒品完全析離，均應整體視為毒品而併予宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損部分，既已滅失，自無從為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
②又大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未
經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。經查，扣案如附表一編號1、4、5所示之大麻植株，均未經加工製造成易於施用之大麻製品，雖含有大麻成分，仍僅屬製造第二級毒品大麻之原料，而為供製造第二級毒品大麻所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收③扣案如附表一編號2、8、9、10、11、13-1、13-2、13-3、14
所示之物，均為被告李明倫栽種大麻、採收及乾燥大麻花所使用之工具、設備，而扣案如附表一編號15所示之ASUS行動電話1具(搭配門號0000000000號SIM卡1張)，則為被告李明倫用以上網購買種植大麻所需設備時所用，是上開物品均為供被告李明倫犯製造第二級毒品罪所使用之工具，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
④另依法務部會同行政院衛生署組成審議委員會就毒品分級、
品項之公告，其附表二所示，列屬第二級毒品之大麻，並不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品。經查，扣案如附表一編號3所示之植物莖殘渣1包，係被告李明倫所有，為其製造第二級毒品犯罪所生之物，惟非屬違禁品，故依刑法第38條第2項規定，予以宣告沒收。
⑤至扣案如附表一編號6所示之種子14顆，依被告李明倫所述
，均係從被告廖忠民所給的大麻花中取出（偵32241號卷第23頁），然該等種子經檢視外觀均與大麻種子一致，經全數進行發芽測試，發現均不具發芽能力，前揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷可考，然該等種子雖非違禁物，然仍屬供被告李明倫製造第二級毒品所用之物，爰依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。
⑥另扣案如附表一編號7所示之物，係被告李明倫個人施用毒品
所用之物，與其所犯製造第二級毒品犯行無涉，自不予宣告沒收。
⑦此外，被告李明倫於107年某日向被告廖忠民購買毒品時所使
用之行動電話1具（搭配門號0000000000號SIM卡1張），屬供犯製造第二級毒品犯行所用之物，雖未扣案，惟依現存之卷證資料所示，無從認定業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉又附表二編號1、3、4所示之物，被告廖忠民供稱與其販賣毒
品大麻與被告李明倫時所用（本院卷一第219頁），均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。另依被告廖忠民於本院準備程序中供稱：我是以門號0000000000號與李明倫聯繫販賣毒品事宜，但當時我是使用的行動電話是IPHO
NE8，並非員警扣到的IPHONE11Pro，IPHONE8已經掉到海裡等語(本院卷一第218頁至第219頁)，則依被告廖忠民所述，其與被告李明倫聯繫使用之行動電話及門號均已遺失，復查無證據證明該等物品現仍存在，又因科技日新月異，遭汰換之隔代行動電話交易價值大減，相較於被告廖忠民所處徒刑，是否沒收該未扣案行動電話，相較之下已無刑法上之重要性，是前述未扣案之IPHONE8行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張），爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。至附表二編號2所示之行動電話1具(內含門號0000000000號SIM卡1張)，因查無其他證據資料證明與被告廖忠民所犯本案犯罪有關，自不予宣告沒收。
⒊犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；該項沒收，於全部
或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告廖忠民就本件販賣第二級毒品犯行，其販賣金額均已收取，此據被告廖忠民坦承不諱（本院卷一第218頁至第219頁），核與被告李明倫證述大致相符（本院卷一第216頁），堪認被告廖忠民兩次販賣毒品之交易金額共計5,400元（計算式：3,600＋1,800=5,400），屬其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段，第11條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官徐名駒提起公訴，檢察官陳國安、鄭雅方到庭執行職務。
中華民國110年10月5日
刑事第十三庭審判長法官鍾雅蘭
法官郭又禎法官涂光慧上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官張宇安中華民國110年10月5日附錄本案論罪科刑法條(修正前)毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
(現行法)毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一(被告李明倫遭扣案物品)編號(本院編號)品名及數量備註1大麻成株2盆經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣檢驗均含第二級毒品第24項毒品大麻成分，供製造第二級毒品大麻所用之物2除濕機1台供製造第二級毒品大麻所用之物3植物莖殘渣袋1包因製造第二級毒品大麻所生之物4大麻幼株4株供製造第二級毒品大麻所用之物5大麻幼株6株供製造第二級毒品大麻所用之物6大麻種子14顆供製造第二級毒品大麻所用之物7吸食器1組與本案無關8培養液3罐供製造第二級毒品大麻所用之物9研磨器1組同上10培養土1箱(內含花盆2個，並含珍珠石、大椰磚)同上11剪刀1把同上12煙草殘渣袋2個檢出第二級毒品大麻成分13-1(1)定時器1個供製造第二級毒品大麻所用之物(2)延長線1條同上(3)棚架組合1組同上(4)洗衣網1個同上(5)風扇1台同上(6)濕度溫度計1台同上(7)圓形生長燈3個(含電線)同上(8)USB之LED燈1個(含電線)同上(9)黑色固定網1個同上(10)保溫罩1個同上13-2(1)自製培養箱1個同上(2)花盆4個、水盤3個同上(3)定時器1個同上(4)生長燈1個同上(5)濕度溫度計1個同上13-3(1)自製培養箱1個同上(2)濕度溫度計1個同上(3)花盆3個、水盤1個同上(4)育苗盆1個同上(5)延長線1組同上(6)生長燈1個同上14PH值檢測筆1支同上15(本院未編號)ASUSZENFONE手機1具(內含門號0000000000號SIM卡1張)同上附表二(被告廖忠民遭扣案物品)編號品名及數量備註1電子磅秤1台供販賣第二級毒品大麻所用之物2IPHONE11PRO1具(內含門號0000000000號SIM卡1張)與本案無關3空罐1個供販賣第二級毒品大麻所用之物4夾鏈分裝袋1包供販賣第二級毒品大麻所用之物