裁判字號：最高法院109年台抗字第892號刑事裁定
裁判日期：民國109年06月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例對檢察官執行指揮聲明異議
最高法院刑事裁定109年度台抗字第892號再抗告人 黃柏展 上列再抗告人因違反毒品危害防制條例案件，對於檢察官執行指揮聲明異議，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年4月30日駁回抗告之裁定（109年度抗字第159號），提起再抗告，本院裁定如下：
主文再抗告駁回。
理由
一、本件原裁定略以：㈠再抗告人即受刑人黃柏展（下稱再抗告人）係對臺灣臺南地
方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官依原審法院108年度上訴字第1009號判決（下稱本案）所核發之108年度執字第750
6號執行指揮書（下稱本案指揮書）備註欄記載「4.本件與前案（108年度執更字第1874號執行指揮書〔下稱前案指揮書〕）不合數罪併罰」，認有疑慮，於民國108年11月27日、同年12月18日、109年2月12日具狀聲請定應執行刑，臺南地檢署檢察官乃於109年3月2日以南檢錦寅109執聲他130字第0000000000號函否准其上開定應執行刑之聲請，堪認再抗告人係對本案指揮書備註欄之上開記載聲明異議。又本案指揮書所執行之本案判決，其判決主文為「上訴駁回」，係維持第一審法院（即臺灣臺南地方法院，下同）108年度訴字第413號判決所處之有期徒刑1年，則第一審法院為「諭知該裁判之法院」，故再抗告人本件向第一審法院聲明異議，並無不合。
㈡前案指揮書，係依第一審法院108年度聲字第1182號裁定（
下稱前案）而執行，該裁定係就再抗告人所犯如其附表（下稱附表）所示各罪定應執行刑為有期徒刑3年，其中附表編號1、2所示之第一審法院107年度簡字第2863號判決，係於
107年10月15日確定，為該裁定合併定應執行刑之數罪中最先確定之科刑判決。本案指揮書所執行之本案判決中，再抗告人之犯罪日期為107年12月18日，係在107年10月15日之後，自無從與前案裁定附表所示各罪合併定應執行刑，檢察官未循再抗告人請求，就前案裁定與本案判決所處各罪刑，聲請法院合併定應執行刑之執行指揮，並無不當。
㈢再抗告人之抗告意旨，無視其本案犯行之犯罪時間為107年
12月18日，確實在前案裁定附表所示之各罪最先判決確定之時間即107年10月15日之後，即與前案指揮書所示各罪，不符合併定應執行刑要件，猶仍憑己意認符數罪併罰要件，並據以指摘原裁定不當，應不可採，第一審裁定認此部分聲明異議無理由，而予駁回，應無不當。至第一審裁定認「諭知該裁判之法院」應為原審法院而非第一審法院部分，雖有未恰，然此部分對原審抗告判斷之結果不生影響，因而仍予維持第一審駁回之裁定，認再抗告人於原審之抗告，並無理由，而予駁回。經核尚於法無違。
二、再抗告意旨略以，再抗告人係請求前案附表編號4所示之第一審法院108年度訴字第259號判決所處有期徒刑1年部分（判決確定日期為108年5月20日），與本案判決所處有期徒刑1年（犯罪日期為107年12月18日）合併定執行刑，原裁定認未合於數罪併罰要件，仍屬違法云云。
三、惟就數罪併罰定其應執行刑之案件，係由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定，刑事訴訟法第477條第1項定有明文，是以檢察官就數罪中之何部分如何為定應執行刑之聲請，屬其職權之行使，除其聲請有不合法、違反一事不再理或濫用權限之情形，乃檢察官指揮執行時得依職權裁量之事項，不得任意指摘為違法；再刑法第50條之數罪併合處罰，係以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑，倘於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言；亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，檢察官循此基準聲請法院定其應執行刑，自屬其職權之正當行使，要無違法情節可指。經查，再抗告人所犯如前案裁定附表各編號所示之6罪刑，均係在其中最早確定（107年10月15日）之附表編號1、2所示科刑判決前所犯，檢察官因而就此部分聲請法院定其應執行刑，並就再抗告人其後另犯之本案判決（犯罪日期為107年12月18）接續執行，否准再抗告人就前案與本案合併定應執行刑之請求，並無違誤，縱再抗告人係任擇前案之部分犯罪，認合於數罪併罰規定，而請求與本案合併執行，亦無不同，再抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定違法，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國109年6月24日
最高法院刑事第九庭
審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官梁宏哲法官林英志法官蔡廣昇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年6月30日