裁判字號：臺灣桃園地方法院106年審易字第87號刑事判決
裁判日期：民國107年12月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度審易字第87號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告黃彥彰上列被告因涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第26122號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
壹、公訴意旨略以：被告黃彥彰（販賣毒品部分另案判決確定）明知 愷他 命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得持有，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國
102年1月17日前某時起，陸續在桃園縣（現改制為桃園市）之不詳地點，分別向數名某真實姓名年籍不詳之成年人，購入純質淨重共計1,059.46公克（含袋毛重共計1,105.62公克）之愷他命3包而持有之，以供己施用。嗣於102年1月17日上午10時許，在其位於桃園縣○○鄉○○村00000000市○○區○○里○00鄰00000000號住處內，為警搜索後，扣得第三級毒品愷他命1包（毛重為47.27公克），再於102年1月18日凌晨0時21分許，在其上址住處地下室停車場第28號停車格所停放之車牌號碼000-000號輕型機車內，扣 得愷 他命2包（毛重分別為1,008.05公克及50.3公克）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重達20公克以上罪嫌
貳、程序說明：本案雖為免訴判決，而可得不經言詞辯論（刑事訴訟法第30
2條、第307條）。然而：
一、「得不經言詞辯論」的判決，並非指法院「不能開啟」審理、言詞辯論的程序。本院考量當事人有完整的程序權利、表示意見以及將來可能的不同審級情形（詳後述），因而行普通審判程序、辯論終結。
二、同時，檢察官、被告既然於本院第一審已經過完整的程序審理（保障）；則本案判決「倘若」經上訴、撤銷時，上訴審也能夠一併考量審級救濟、程序保障的原意，以及訴訟經濟、妥速審判的意旨，衡酌上述本院完整的審理程序經過，具體裁量、適用刑事訴訟法第369條第1項「原審判決諭知...免訴...不當而撤銷之者，『得』以判決將該案件發回原審法院」的規定，併此敘明。
參、公訴意旨及被告辯解：
一、公訴意旨認被告涉犯持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上罪嫌，主要係以：被告黃彥彰於偵訊中之陳述；桃園市政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表2份；扣案物照片1張；以及內政部警政署刑事警察局102年3月4日刑鑑字第1020020841號鑑定書（純質淨重共計為1059.46公克），為其主要論據。
二、被告辯解：㈠被告於本院中陳稱：其雖於檢察官偵查中自稱上述扣案毒品
愷他命（下並稱「系爭毒品」）部分是自用、部分是要拿去賣；但之前是因為沒有訴訟經驗、擔心再被追訴，所以才會稱要自用，系爭毒品其實是賣剩下的等語（本院審易卷第42頁背面）。
㈡後來又稱：系爭毒品是包括自己要施用、販賣留下來未賣出
，用的量大概是（每天）1、200公克，我一起床就沒有停會一直抽；賣（毒）一定會有東西（毒品），其案子先前被判販賣毒品15年很重了，現在又拉一條要來起訴、心裡很納悶等語（本院審易卷第100-101頁）。
肆、本案不爭執事項與爭點：
一、辯論終結前不爭執事項：㈠被告先前因（共同）販賣第三級毒品罪，經本院以102年度
訴字第380號判決判處部分有罪、部分無罪；其中有罪部分，分別經宣告應執行有期徒刑12年6月、5月（得易科罰金）；嗣後經檢察官及被告上訴，經臺灣高等法院以103年度上訴字第684號撤銷改判及駁回上訴，認定被告（共同）販賣第三級毒品，犯罪時間分別在101年11月3日至18日之間，其中有期徒刑並宣告應執行15年；被告上訴最高法院後，由該院以103年度台上字第4210號判決駁回上訴而確定，有卷附各該判決、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參（下稱【前案】）。
㈡另被告於【前案】經警方偵查時，於102年1月17日上午10
時許起，在其先前住處內，為警搜索、扣得第三級毒品愷他命1包（毛重47.27公克）；再於102年1月18日凌晨0時21分許起，經同意搜索後，在其上址住處地下室停車場的輕型機車內，扣得愷他命2包（毛重分別為1,008.05公克及50.3公克）。上情為被告所自承，並有前揭公訴意旨所提出搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及鑑定書可參（102少連偵45卷㈡第1-4頁、第6-9頁；105他4900卷第8頁背面至第
9頁），可認無訛。㈢小結：
依據上述事證，被告先前於101年11月3日至18日之間，因「（共同）販賣第三級毒品」行為，嗣後經判決確定（上開高等法院103年度上訴字第684號判決附表）。而被告於【前案】偵查中，於102年1月17日晚間至18日凌晨，經警方搜索其住處、地下室停車場的輕型機車內扣得系爭毒品。
二、爭點：本件被告雖自承其持有系爭毒品，但該行為是否符合另行處罰的程序要件，及實體上無合理懷疑的證據要求？
伍、程序的法律解釋：
一、案件有左列情形之一者，應諭知免訴判決：一、曾經判決確定者（刑事訴訟法第302條第1款）。而同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用（最高法院
105年度台非字第89號判決法律見解參照；類似意旨，參最高法院101年度台非字第45號判決）。
二、案件單一、同一性：對於「案件單一性、同一性」的見解，司法實務通說認為倘若罪數屬於單一時，案件亦屬單一，既判力會及於單一案件整體範圍。但倘若罪數為複數時，案件也屬於複數（只是可能程序合併），倘若僅對其中一個案件判決，既判力並不當然及於其他部分。從而，倘若單一案件先前經過判決確定，之後再就該單一案件部分提起公訴時，此時前、後訴的案件屬於同一，故後訴不能再為實體判決，而只能為免訴的程序判決。簡之，是以罪數決定案件單一的範圍。
三、販賣毒品時，所持有逾越法定標準毒品的競合問題：㈠另按毒品危害防制條例將販賣第三級毒品行為，刑度定為7
年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金（該條例第4條第3項）。但是，一般持有、施用第三級毒品仍非刑罰範圍；至於持有逾量第三級毒品行為則入罪處罰，法定刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金（該條例第11條第5項）。準此，應可推知立法者以法益的危險程度，區分其毒品流通之態樣、行為人獲利的主觀意圖以及持有毒品數量達法定標準以上者，異其規定。而行為人係為供販賣而購入逾量的毒品時，持有該等毒品行為不法內涵因較輕微，而為較重度的販賣毒品行為所得涵蓋，而受吸收（質言之，因競合不另論罪）。因此，最高法院見解認為：「...以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪」（最高法院99年度台上字第662號。同旨例如：99年度台上字第8115號、100年度台上字第908號、
100年度台上字第5655號、105年度台上字第2174號判決法律見解參照）。從而，持有逾量毒品屬低度行為、販賣毒品屬於高度行為，此際為實質上一罪關係。販賣毒品之事實若已判決確定，對於持有超過法定標準毒品之行為，即為既判力所及，若再行起訴，應諭知免訴。
㈡學理上有指出：刑事訴訟的訴訟標的，其法理基礎在於不告
不理之「控訴原則」以及禁止再訴之「一事不再理」原則（一罪不兩罰），而認為訴訟法的「犯罪事實」概念並不等於實體法的「罪數」；訴訟法的犯罪事實，等同法院的審判範圍，也是禁止再訴的範圍。訴訟法的「犯罪事實」，是具體的歷史進展過程，而得以其他事件相區別，當事理上構成緊密關聯的生活歷程，即屬同一個犯罪事實（臺灣大學 林鈺雄 教授，刑事訴訟法（上），2017年9月，頁293-301）。從而，此時不以罪數作為認定標準時，被告前案、後案受訴的具體歷史進程，其行為本身、時間、地點、客體或侵害目的，都仍然應該是程序上考量的重點。
四、檢察官起訴【本案】持有毒品的行為期間，落在被告【前案】販賣毒品的期間：
㈠檢察官起訴【本案】的犯罪事實是：「102年1月17日前某
時起，陸續在桃園縣（現改制為桃園市）之不詳地點，分別向數名某真實姓名年籍不詳之成年人，購入...愷他命3包而持有之」；其所記載扣得系爭毒品的時間、地點，也都與【前案】同一。
㈡從而，依據【本案】公訴意旨，被告既然是在「102年1月
17日前某時」起陸續購入、持有系爭毒品；那麼被告【本案】被訴的行為期間，也落在被告【前案】的販賣毒品期間（
101年11月3日至18日之間）。而且，被告於【本案】受訴持有的系爭毒品，也是因為【前案】偵查所獲，並不是獨立於【前案】之外的程序所取得。縱使依照被告前、後案受訴的行為本身、時間、地點、客體或侵害目的觀察，被告【前案】的販賣毒品行為，事理上必然要持有相關毒品；【本案】被告被訴的持有逾量毒品行為，與【前案】的販賣毒品行為，行為地點相近、期間重疊、持有的毒品種類均屬同一、行為方式也有吸收關係，仍可認屬於同一案件。就此，已足以釋明免訴事由存在。
陸、本案證據無法認定「非」同一案件，亦不能證明至有罪確信程度：
一、獨立程序及犯罪的證明必要：另外，被告持有系爭毒品的行為，在【前案】係經檢察官聲請沒收、但【前案】法院並未宣告之。不過，即便如此，並不代表本院可以不需要審查實質的證據，直接將【前案】法院的意見作為單一的判準。亦即，檢察官的偵查、起訴、本院對於實體犯罪的認定，其程序仍然需要受到控訴原則、一事不再理的控制；並不能以「前訴」的結果，即行決定「後訴」的程序與實體認定結論（否則，後訴就不需要再經檢察官偵查，也不需要再有另外的審理程序）。具體來說，行為人有販賣毒品之行為時，其因案所查獲持有逾越法定標準之毒品，其「持有逾量毒品」的行為，是否為獨立於「販賣毒品」行為之外的另一個犯罪，仍然必須依據證據以實質認定程序以及實體事項。縱使不論程序上的問題，實體上獨立的犯罪行為，應該要有獨立的犯意、行為，並且透過嚴格證明認定，證據的程度還是要達到毫無合理懷疑的證明程度。並不當然因為【前案】販賣毒品案件「未」一併納入沒收，即能條件式地認為「未沒收」的毒品必然屬於另外一個獨立的犯罪，而再予處罰。
二、被告陳述無法作為認定毒品用途的唯一依據：㈠【前案】被告陳述的情形：
1.被告於【前案】警詢時，自陳有施用愷他命、綽號「 阿忠 」、「 阿富 」、「 小卓 」、「 小范 」、「 小個 」、 吳家杰 、 梁文龍 等人都有施用愷他命，但對於他人有無販賣愷他命均稱不知情，對於警方提示的監聽譯文，也多否認有販賣的行為（102偵2811卷㈠第9頁背面-第18頁）；於檢察官訊問時，自稱：系爭毒品是自己要施用，與販毒無關等語（102偵3272卷第107、108頁）。後來在檢察官聲請羈押、法官訊問時，被告陳稱：承認（聲請羈押意旨所示嫌疑事實），販賣毒品沒有很久、「因為我這邊有時候有些自己吸食的， 邱顯富 、 張毅豐 、 卓義程 他們會找我幫忙代買，我也會幫忙他們找客戶」、每天施用20克-30克不等、還有其他購買毒品的人未到案等語（本院102聲羈31卷附102年1月18日訊問筆錄第13-15頁）。延長羈押聲請、法官訊問時，被告稱：
只有拿過一次毒品、「（法官問：你只拿過一次就可以賣那麼久？答：）對，我拿大量，我那時候買一公斤，那時候買15萬」、只賣給邱顯富等語（本院102偵聲109卷附102年
3月13日訊問筆錄第4-5頁）。
2.被告【前案】經起訴後，分別於本院法官訊問、審理時，先陳稱：邱顯富有一次跟伊拿1公斤的愷他命、部分共同販賣行為則否認（本院102訴380卷㈠第85頁背面-第86頁）；後來陳稱：就被告 黃冠鈞 、卓義程（共同）販賣毒品承認，跟梁文龍只有平常朋友關係等語（102訴380卷㈠第153-15
4頁）。之後再陳稱：我直接1公斤給邱顯富，他賣完後會給他5萬塊報酬、張毅豐的毒品來源不是我、卓義程也沒有跟我拿過愷他命、也沒有供應毒品給黃冠鈞（102訴380卷㈡第131-132頁）。【前案】言詞辯論前則稱：承認起訴書犯罪事實一、附表編號3、11至19，否認其他；當時提供毒品給邱顯富，由邱顯富兜售，一次拿1公斤給邱顯富，1公斤好像是17或19萬、也有轉讓愷他命等語（102訴380卷㈢第196-197、203頁背面）。
㈡【本案】被告陳述的情形：
1.檢察事務官於【本案】詢問時，被告陳稱：「我大約於102年時，詳細時間忘了，應該是被警察查獲不久前幾日，地點是在桃園市，但詳細地址也忘了，是跟賭場的某客人買的，他的姓名及聯絡方式我都不知道」、「自己施用」、「（問：你一次購買大量的毒品，是否真為供己施用，還是欲出售他人？答：）因為我在賭場有賺一筆錢，想一次購買大量自己施用比較便宜、方便。我並非一次購買大量，而是陸續購買後再裝在一起，慢慢供己施用」、「（問：這些扣案毒品是否與前次販賣毒品有關？答：）裡面可能有些部份是前次販毒被起訴留下來未賣出的，時間太久忘了，放在我這邊應該都是我自己要施用的」等語（105他4900卷第86頁）。
2.【本案】審理中，被告則稱部分是自用、部分是要拿去賣，但也稱之前是因為沒有訴訟經驗、擔心再被追訴，所以才會要自用，系爭毒品其實是賣剩下的等語（詳如本判決前述參、二所示）。
㈢依據上述被告前後的陳述，被告曾自陳系爭毒品是自己要施
用，但也陳述他人會找其代買、自己也有販賣愷他命（檢察官並認為系爭毒品是被告【前案】應沒收之物）。則依據被告的陳述，系爭毒品究竟是用以販賣、自行施用、與他人一起施用、部分販賣或部分施用等情節，前後甚為不一，無法僅憑其陳述，認定被告確實僅是要供自己施用，或有單獨、另外的持有逾量毒品行為。再對照前述被告販賣毒品的時間、系爭毒品扣案的情形，亦有合理懷疑是被告販賣剩下的毒品。
三、依據被告持有之毒品數量，也難以認定係僅供被告個人施用：
㈠相關函釋節錄：
1.依據DispositionofToxicDrugsandChemicalsinMan一書第五版記述，愷他命靜脈注射一般劑量約每公斤體重使用1至4.5毫克，一名46歲男性因手術接受靜脈注射100毫克愷他命後，40分鐘致死；另有三名成人則因為藥物濫用，使用靜脈注射或肌肉注射900至1000毫克後致死之案例（行政院衛生署管制藥品管理局96年1月31日管檢字第0000000000號，該機關已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，以下同）。
2.依據GulfCoastAddictionTechnologyTransferCenter(GCATTC)ImplicationsofResearchforTreatment：
Ketamine文章描述，吸毒者Ketamine施用量每次約50-100毫克。依據NationalHighwayTrafficSafetyAdministration網站，Ketamine濫用劑量差異大，每次肌肉注射約25-50毫克，鼻吸約30-75毫克，口服約75-300毫克，如以前述每次施用最高劑量300毫克計算，1,000公克約可使用3,333次（96年8月17日管檢字第0960008585號函）。
3.Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版之記述：愷他命之誘導麻醉劑量如以靜脈注射方式給藥約為每公斤1至4.5毫克，如以肌肉注射方式給藥則約為每公斤6.5至13毫克。依據Siegel在NationalInstituteonDrugAbuse發表之第21號專題論文系列文章指出，藥物濫用者一般施用劑量為50毫克，鼻吸使用劑量為60至100毫克（97年10月2日管檢字第0970009654號函）。
4.依據2000年Weiner等人之文獻報導，一般娛樂目的之愷他命施用劑量約000-000mg（97年12月1日管檢字第0000000000號）。
5.愷他命為臨床醫藥之鎮痛、麻醉劑。依據Ellenhorn'sMedi
calToxicology第二版記述，一般娛樂使用之肌肉或靜脈注射劑量為1至2mg/kg，鼻吸劑量則為60至100mg（97年12月5日管檢字第0970012197號函）。
㈡對照被告於【前案】經扣押的系爭毒品，「純質淨重」總重
量為1,059.46公克。依據上述的函釋，以文獻指出「鼻吸方式」每次最多的劑量為100mg/次計算，可施用的次數為「1萬0,595次」（算式：1059.460.1＝10594.6，小數點後四捨五入）。縱使以口服最高劑量300mg/次計算，可施用的次數則為「3,532次」（1059.460.3＝3531.53，小數點後四捨五入）。
㈢綜上，以系爭毒品扣案的純質淨重、配合上述函釋計算，會
達到相當不合理的極高施用次數。被告曾經自稱會施用的數量，從【前案】所說的每天20-30克不等，一直到【本案】審理中所稱的每天1-200克，前後差異極大，也顯然與前述的函釋內容相左，無法逕予採認。此外，再與被告【前案】的（共同）販賣愷他命行為、系爭毒品扣案過程合併觀察，被告所持系爭毒品，亦有合理懷疑可認係先前販賣行為所預備或剩餘（縱使部分為其個人施用，也無法確認其數量是否已達逾越法定標準的程度）。
四、此外：㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能
證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決（刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則（刑事妥速審判法第6條）。而檢察官舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。此指出其證明之方法，應包括指出調查之途徑、與待證事實之關聯及證據之證明力等事項（參刑事訴訟法第161條第1項、第
163條之2）。縱然被告否認犯罪事實所持之辯解，不能成立，仍應有積極證據足以證明其犯罪行為，否則不能遽為有罪之認定（參最高法院30年上字第1831號判例要旨法律見解）。
㈡檢察官所指【本案】的證據，除了「系爭毒品」於【前案】
的搜索、扣押紀錄、照片及鑑定書之外，僅有被告【本案】偵訊中之陳述。從而，檢察官用以起訴被告本案的犯行，除了系爭毒品的相關取得、鑑定紀錄外，僅有被告【本案】偵訊中的陳述作為依據，並沒有其他的補強證據來證明被告有獨立的犯意、行為。退步言之，縱然實質觀察被告【本案】偵查中的上開陳述，其所述持有具體時間點不清、也沒有其他的具體時點而得以區分其非法持有系爭毒品的時間點；乃至一次購買或多次購買、全部自己施用、部分施用或販賣，都不甚相同；遑論被告於【前案】、【本案】陳述的前後重大差異。準此，在沒有其他證據可以補強認定的情形下，本院無從僅據被告單一（或前後相異）的陳述，逕行認定系爭毒品確係被告另外獨立行為所持有。
柒、結論：
一、在被告【前案】的犯罪事實中，其係於偵查過程經過搜索扣押，而扣得系爭毒品，被告並經法院認定是販賣第三級毒品愷他命，而判處有期徒刑15年。【前案】雖然未宣告沒收系爭毒品，但不代表被告在【前案】所持有的系爭毒品，就必然成立另一個犯罪。被告【前案】經偵查所扣得的系爭毒品，是否全部為其自行施用而持有、或為他人施用而一併持有、或為販賣而持有，都處於不明的狀態。檢察官雖然認為被告於【前案】偵查中所查獲其持有系爭毒品，屬於獨立的犯罪；但除了被告於【本案】偵訊中不清楚的陳述之外，檢察官也沒有進一步提出被告另起犯意、獨立行為的證據或其他依據；縱使參酌被告【前案】、【後案】的陳述，其內容也相差過遠，而無其他的補強事證；本院無法認定是獨立於【前案】之外新發生的事實。
二、綜上，【本案】客觀上已足釋明免訴的程序事由（亦即：【被告持有系爭毒品是犯法的，但之前已經被判販賣第三級毒品罪而入監服刑，不應該一罪兩罰】）；實體事項（無罪事由）也仍然存在合理懷疑。而當程序免訴、實體無罪事項併存時，應優先適用程序免訴的事由。準此，依據前述條文、說明，本案應為免訴諭知。
三、本案雖然宣告免訴，但系爭毒品仍然屬於違禁物，依據刑法第38條第1項、第40條第2項，檢察官仍然得以透過單獨沒收的程序聲請沒收，避免流通。一併指明。
依刑事訴訟法第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官林岷奭提起公訴、檢察官陳昭仁、吳建蕙、鄧瑋琪到庭執行職務。
中華民國107年12月7日
刑事審查庭法官施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官潘瑜甄中華民國107年12月7日