裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第1820號刑事判決
裁判日期：民國98年02月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第1820號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現於台灣高雄第二監獄另案執行中）甲○○
（現於高雄監獄另案執行中）上2人共同指定辯護人 郭蔧萱 （義務辯護）律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第29186號），本院判決如下：
主文丙○○犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一、二所示之改造手槍壹把、子彈貳顆，均沒收。
甲○○無罪。
事實
一、丙○○前於民國（下同）86年間因（廢止前）肅清煙毒條例、殺人未遂及違反陸海空軍刑法案件，經臺灣臺南地方法院以86年度訴第1357號、87年度訴字第787號判決，各判處有期徒刑3年2月、8年，及因逃亡案件，經國防部南部軍事法院判決判處有期徒刑4月均確定，並經定應執行刑11年6月確定，於87年1月2日入監執行，而於91年10月23日因縮刑假釋出監，嗣假釋期間再因施用毒品案件送強制戒治執行完畢，且遭撤銷假釋後，執行上開假釋殘刑4年又23日，於96年11月19日縮刑期滿執行完畢，翌（20）日出監。詎仍不知悔改，丙○○明知槍、彈係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，未經許可不得持有，竟基於寄藏改造手槍、子彈之犯意，由丙○○於96年12月間某日時許，在高雄縣彌陀鄉與梓官鄉交界處某信鴿協會附近，自同縣梓官鄉真實姓名年籍資料不詳之「蔡芳輝」成年男子（起訴書所植綽號「 阿昌 」應予更正）受交付，而為其保管如附表所示具殺傷力之改造手槍1把（含彈匣1個）及改造子彈3顆，藏放於其上開文安路住處。嗣於97年10月14日上午8時30分許，欲前往高雄縣燕巢鄉財團法人義大醫院前，丙○○取出上開槍彈出門供防身之用，而將上開槍彈置於右邊褲袋內，隨即由不知情之甲○○（詳下述）騎乘之車牌號碼號000-000重型機車搭載出發，行經高雄縣○○鎮○○路與民族路口時，因2人未戴安全帽為警攔查，發現丙○○有閃躲跡象，認有可疑而觸碰其腰際時，因而查獲，當場扣得如附表所示之槍、彈。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決理由所援用之證據資料（含供述證據及非供述證據），被告、公訴人於本院言詞辯論終結前，對其證據能力均不爭執（參本院1卷第62頁），本院審酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項之規定，認均有證據能力。
貳、被告丙○○論罪部分：
一、上揭事實，業據被告丙○○於警詢、檢察官偵訊及本院審理中坦承不諱，核與證人甲○○於警詢、偵訊之證述相符，堪認屬實，並有移送機關之扣押筆錄、扣押物品收據及目錄表、扣押物品清單、槍枝初步檢視報告書及槍彈照片11紙、查獲現場照片4紙在卷可稽，且有改造手槍1把（含彈匣1個）、子彈3顆（試射後剩餘2顆）扣案足憑。且查：
㈠扣案如附表所示之物經送鑑驗結果，編號1之改造手槍1把
，認係仿義大利 貝瑞塔 BERETTA廠1934型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用；編號2之子彈3顆，認均非制式子彈，由金屬彈殼組合8.0±0.5MM金屬彈頭而成，經採樣1顆試射，可擊發，具有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局98年1月23日刑鑑字第0980000224號函附槍彈鑑定書1份及照片6紙在卷足參（參本院卷第97、98頁）在卷可徵。
㈡再被告丙○○於本院審理時坦承：伊之前被查獲時說上開槍
彈是1個「阿昌」的人交給伊，這是隨便說的，槍枝實際是梓官鄉人蔡芳輝拿給伊的，伊從小就認識他，他於96年12月間，在彌陀鄉與梓官鄉交界處信鴿協會處拿給伊，叫伊要保管，要用時再拿出來給他等語明確（參本院卷第111反頁），參以被告所住之高雄縣彌陀鄉，與其所稱託寄人「蔡芳輝」住所為同縣梓官鄉，二地有毗鄰之地緣關係，復係從小舊識，當無誣陷之必要；且被告丙○○前無持有、製造、販賣槍枝、子彈等前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，而無論寄藏或持有槍彈犯罪，所犯罪刑相當，當無飾卸之動機，是其上開供述，堪以採信。從而，起訴書就此部分認被告丙○○係非法持有，尚有誤會，合予敘明。
㈢又被告及指定辯護人雖辯稱：被告丙○○係在警方攔檢未戴
安全帽，尚未發現其持有上開槍彈時，主動拿出交給警方，就此有自首之情形云云。惟證人即查獲警員乙○○於本院審理時具結證稱：伊當時巡邏勤務到現場，開始是發現被告2人都未戴安全帽，攔下後發現他們都有毒品前科，後來伊盤查甲○○時，坐後面之丙○○有閃躲之動作，伊等覺得怪怪的，所以才盤查；伊有碰觸丙○○身體，發現他身上有硬物，想可能是刀子或槍枝之類東西，才請他把東西拿出來；伊叫丙○○拿東西出來之前，丙○○並沒有說要交什麼東西給伊等語明確（參本院卷第107反、108頁）；顯見，被告並未主動將其持有上開槍彈之事實，於有犯罪偵查職權之警員發現前告知並交出，而是待警員發覺其未戴安全帽攔檢，因其有閃躲動作認為行跡可疑，進而觸碰其身體發覺有可疑為槍械之硬物，顯可疑為犯罪人，依刑事訴訟法第88條第3項第2款之規定，命其交出身上之物，被告始自其右邊口袋取出上開槍彈，因而查獲，是應無刑法第62條自首規定之適用，併此敘明。
㈣綜上所述，附表所示之可發射子彈具有殺傷力改造手槍、子
彈，確係被告丙○○所非法寄藏，其上開自白，核與卷內積極證據相符，洵堪採信，被告前揭犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
二、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果（參最高法院74年台上字第3400號判例意旨）。本件被告丙○○於本院審理時供承：是「蔡芳輝」於上開時地將附表所示之改造手槍、子彈交給 伊保管 ，「蔡芳輝」要使用時再拿出來等情明確，則被告丙○○顯係為「蔡芳輝」受寄代藏占有之意思而持有，究非出於為自己保管之意思，自應以非法寄藏論罪。核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之未經許可寄藏具殺傷力之子彈罪。且被告自96年12月間某日起至97年10月14日查獲止，其寄藏行為均在繼續狀態中，至被查獲時始為行為之終了，僅各論以一罪；其係以一寄藏行為，同時觸犯上開未經許可寄藏改造手槍、子彈2罪，為想像競合犯，依刑法第
55條前段，應從一重之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。又被告丙○○有事實欄所示之論罪科刑之前科紀錄，於96年11月19日有期徒刑執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，依刑法第47條第1項規定，應予加重其刑。
三、爰審酌改造手槍、子彈屬於高度危險物品，被告丙○○未經許可，非法寄藏改造手槍、子彈，對於他人之身體、生命及社會治安構成危險，對於社會秩序造成潛在之不安，實屬不該，復係累犯，惡性非輕；惟念及其並未持以另犯他罪，犯後坦承全部犯行、態度尚可，頗有悔意，暨其素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，就併科罰金部分，並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
四、扣案如附表編號1所示之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），編號2之子彈3顆（經試射1顆，剩餘2顆），屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款規定之管制物，均係禁止非法寄藏之違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定，併應諭知均沒收（試射
1顆後彈殼毋庸沒收）。
叁、被告甲○○無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○於上開時地騎乘車號000-000號重型機車，搭載丙○○（如上述）前往高雄縣燕巢鄉財團法人義大醫院時，因未戴安全帽，經員警攔檢盤查而自丙○○右邊褲袋內，取出如附表所示之槍、彈，因而扣獲。因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非以：被告甲○○於警、偵訊之供述、被告丙○○（就被告甲○○部分）於警、偵訊之證述、移送機關之扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份，及上開槍彈之鑑定書、查獲照片4紙，資為論據。惟訊據被告甲○○堅決否認有持有（寄藏）上開槍彈之犯行，辯稱：當天伊要到義大醫院喝美沙冬治療，丙○○也要去戒毒，他說沒有車，伊才順路載他去，因沒有戴安全帽，經警攔檢，且伊有毒品前科才遭警搜身，不知道丙○○身上為何有槍彈，槍彈來源不知道，伊沒有持有（寄藏）槍彈等語。
三、經查：㈠本件就員警於上開時地，發現被告甲○○騎乘機車搭載被告
丙○○均未戴安全帽，而執行攔檢，且被告丙○○經警盤檢後自其身上右邊褲袋內取出，因而查獲上開改造手機1把、子彈3顆等情，並不爭執，且有上開扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍彈鑑定書各1份，及查獲之照片4紙在卷可稽，固堪認實情。惟尚不得僅因警自同行搭載之被告丙○○身上查獲上開槍彈，率即推認被告甲○○亦參與共同持有（寄藏）上開槍彈，而推認其有非法持有上開槍彈之犯行。
㈡再證人即丙○○（就被告甲○○部分）於本院審理時具結證
稱：伊因以前發生車禍尚未和解，當天想到怕被人找到，即攜帶上開槍彈出門，插在伊腰際褲袋裡；伊與甲○○一起出發時，他沒有問伊為何腹部腰際有凸起，且當天伊穿汗衫寬縮的，衣服很寬沒辦法看出有凸起；伊被警員攔檢前也沒有告訴甲○○說伊有帶槍彈，是警察搜身體後才叫伊交出槍彈；之前伊拿到該槍彈時，並未告訴過甲○○等語明確（參本院卷第106至107反頁），從而，即無法認定被告甲○○有事前知悉丙○○有持有（寄藏）上開槍彈之事實。再證人乙○○亦於本院審理時證稱：甲○○身上並未查獲東西，當丙○○拿槍出來時，甲○○沒有反應，他說不知道丙○○有攜帶槍彈等語明確（參本院卷第108正反頁），上開二者證述參核相符；再參酌機車駕駛人，如其出發前即與後座者共同持有違禁物，遇前方有警攔查時惟恐受檢查獲，通常會立即轉向逃逸，此為一般人正常反應，而本件證人乙○○亦證述被告甲○○被攔檢時，後座之丙○○有閃躲之動作（參理由貳一㈢），對照可看出被告甲○○立即停車受檢並無閃躲、逃逸之跡象，且表現鎮定正常等情，參核以觀，堪認其並無持有（寄藏）上開扣案槍彈之犯意、犯行屬實。是其上開所辯，與卷內積極證據及經驗法則相符，堪予採信。
㈢又卷內並無何證據證明被告甲○○於「蔡芳輝」在將上開槍
彈交予被告丙○○時在場目睹，或被告丙○○平日有告知寄藏或當日出發前有出示上開槍彈等情，則起訴意旨就被告甲○○部分，即無從認其有無故持有（寄藏）上開槍彈之犯行。此外，檢察官並未具體指明被告甲○○如何持有、寄藏上開槍彈，並舉出證據方法供本院調查審認，即無法為此事實之認定。
四、綜上所述，本件檢察官所舉積極證據，尚不足使本院採信被告甲○○有未經許可持有具有殺傷力改造手槍之犯行，尚有合理之懷疑存在，無法為此事實之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○有公訴意旨所指犯行，被告甲○○既未經證明犯罪，揆諸首揭規定及說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國98年2月27日
刑事第十九庭審判長法官林水城
法官羅立德法官李昆南以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年2月27日
書記官黃美玲附表：（扣案之槍枝、子彈）┌──┬────┬──────────┬─────┬────┐│編號│名稱│型式或功能│鑑定結果│備註│├──┼────┼──────────┼─────┼────┤│1.│改造手槍│仿義大利貝瑞塔BERET│認具殺傷力│應予沒收│││1把（含│TA廠1934型半自動手槍│違禁物││││彈匣1個│之改造手槍，擊發功能│││││，槍枝管│正常，可供擊發適用子│││││制編號：│彈。│││││00000000││││││09）││││├──┼────┼──────────┼─────┼────┤│2│子彈3顆│由金屬彈殼組合8.0±│認具殺傷力│剩餘2顆││││0.5MM金屬彈頭而成│違禁物│均應沒收││││非制式子彈│試射1顆││└──┴────┴──────────┴─────┴────┘附錄本案論罪之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。