裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第59號民事判決
裁判日期：民國101年09月04日
裁判案由：確認派下權不存在
臺灣高等法院民事判決101年度上易字第59號上訴人 楊靜 訴訟代理人 郭楊騫
林士祺 律師被上訴人 楊金鐘 訴訟代理人 楊木火 上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國100年12月8日臺灣板橋地方法院100年度訴字第1356號第一審判決提起上訴，經本院於101年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：被上訴人之祖先於清末來臺開墾，於日據時期設立祭祀公業 楊合順 至今，有購置土地並為地籍登記，管理人登記為 楊石樹 ，民國71年依祭祀公業清理要點向臺北縣貢寮鄉公所（已改制為新北市貢寮區，下同）申報，並非新設立祭祀公業。被上訴人係訴外人 楊海 之六男，上訴人之父 楊其草 係楊海之長子，均屬祭祀公業楊合順三房 楊進歲 之後代，當時貢寮鄉公所雖有公告派下員名冊，然被上訴人係因上訴人先前告知其與訴外人 郭外崗 為招贅婚關係，因而同意上訴人取得派下員資格，未於貢寮鄉公所公告期間對上訴人之派下員資格提出異議。嗣被上訴人之子楊木火於97年12月底自戶籍資料發現並無郭外崗入贅之登記，且上訴人與郭外崗所生之子未姓楊，才懷疑上訴人婚姻可能非招婿關係，被上訴人遂於98年底透過楊木火要求上訴人提出郭外崗為招贅婚之證明，然上訴人至今仍未提出證明。被上訴人對於上訴人此種長期欺騙被上訴人先父先母及諸親友之行為非常不能諒解。上訴人係為女子，除招婿外，不能取得派下員之資格，祭祀公業條例第4條及祭祀公業楊合順管理會組織章程第8條均有規定，為此請求確認上訴人就祭祀公業楊合順之派下權不存在【原審判決被上訴人勝訴】。上訴人不服提起上訴。對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：71年間臺電在貢寮鄉興建核電廠，將兩造共同祖先 楊小川 、 楊金士 遺留之土地徵收，核發補償金，經 楊氏 家族會議討論通過，以前開補償金及兩造先祖尚留之土地，成立祭祀公業楊合順，並以全體繼承人為祭祀公業楊合順之派下員，從而上訴人取得系爭祭祀公業派下權乃係原始取得，並非繼受取得。祭祀公業楊合順成立於71年2月24日，經貢寮鄉公所公告2個月無人異議，於同年4月27日核發派下員名冊在案，38位派下員中有5位為女子，足證系爭祭祀公業之設立人並不限男子。縱認上訴人非設立人，然依祭祀公業條例第4條第3項規定：「派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意」，系爭祭祀公業在設立時，全體設立人皆同意上訴人成為系爭祭祀公業派下員，是上訴人當然為系爭祭祀公業派下員；且上訴人與郭外崗之婚姻為半招娶，並非招婿婚，為全體派下員所共知，被上訴人及其子楊木火為貪圖上訴人先父楊其草對於先祖父楊海之應繼分，竟對外宣稱楊木火已由先祖父楊海作主過房於楊其草云云，實令上訴人大感痛心不恥等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：㈠上訴人是否為系爭祭祀公業之設立人而原始取得系爭祭祀公
業派下權？按祭祀公業派下權之取得，可分為「原始取得」（即祭祀公業之設立人全員）及「繼承取得」（即祭祀公業設立人之繼承人，因設立人死亡而繼承取得派下權）。上訴人雖辯稱其係因系爭祭祀公業之設立人而原始取得派下權云云，惟為被上訴人所否認，主張系爭祭祀公業早在日據時期即成立，斯時管理人為楊石樹，民國71年僅依祭祀公業清理要點向臺北縣貢寮鄉公所申報，並非新設立等語。經查，祭祀公業楊合順於36年7月1日土地總登記時即已存在，管理人為楊石樹，有被上訴人所○○○鄉○里段○○○○段○○○○號土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第47頁）；且證人 楊雄忠 亦到庭證稱：祭祀公業楊合順以前就有了，並不是71年才有，當時是為了領補償金，因為管理人楊石樹在民國20年就已經死了，沒有派下員名冊，所以也沒辦法領補償金，為了這個才去向貢寮鄉公所申報祭祀公業楊合順，是族人互推我去辦理的，補償金拿出來一半去板橋買房子，出租房子的孳息作為祭祀用，後來在80年把貢寮的182地號土地也賣掉，又到板橋買房子出租，出租孳息也作為祭拜祖先之用等語（見原審卷第114頁背面、第115頁），復有與被上訴人所述相符之楊氏族譜祭祀公業楊合順沿革在卷可按（見原審卷第44-46頁），顯見系爭祭祀公業早在日據時期即已設立，被上訴人主張民國71年僅是依祭祀公業清理要點向臺北縣貢寮鄉公所申報，並非新設立等情可採。故上訴人辯稱其係祭祀公業楊合順之設立人云云，要難採信。
㈡上訴人是否因有奉祀祖先之事實並經系爭祭祀公業全體派下
員同意，而具有系爭祭祀公業派下員身分？⒈按祭祀公業條例97年7月1日施行前已存在之祭祀公業，其派
下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅夫生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。祭祀公業條例第4條固定有明文。惟本條例基於尊重傳統習俗及法律不溯及既往原則之立法理由，派下員之繼承事實發生於00年0月0日本條例實施之後者，女子得否繼承為派下員，始依該條例第4條第2、3項定之；反之，如派下員繼承之事實發生在本條例實施之前，女子能否繼承取得派下員資格，應回歸臺灣民事習慣予以判斷。復按家族中之祭祀公產以男系子孫輪管或分割或分息者，係本於從前習慣為家族團體之公共規約，茍非另有約定，女系派下子孫自不得與男系同論（司法院20年1月19日院字第405號解釋、20年12月25日院字第647號解釋參照）。查祭祀公業係以祭祀祖先、及結合同姓同宗之親屬為目的而設立之獨立財產，故祭祀公業之繼承，依從習慣，以享有派下權之男系子孫或奉祀本祖先之子女，及從母性之子孫為限，一般子女或不從母性（例如招贅婚）之子孫向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（最高法院70年度第22次民事庭會議紀錄及71年度台上字第4545號判決意旨參照）。
又派下無男系子嗣時，奉祀本家祖先之女子得為公業之派下（最高法院92年度台上字第846號判決意旨參照）。蓋祭祀公業係子孫為祭祀其祖先所集資設立，女子原則上無繼承權；但若公業內部之契約規章另有約定女子可以取得派下權，或是經過派下員全體之同意、或經派下員大會通過者、或事先約定且女子有奉祀祖先之事實時，依臺灣民事習慣，亦承認女子可取得派下權。
⒉承上，本件上訴人楊靜既早在民國71年間系爭祭祀公業為領
取土地徵收補償費而向臺北縣貢寮鄉公所陳報派下全員名冊時，即列為系爭祭祀公業38名派下員之一員，並經臺北縣貢寮鄉公所於71年2月24日公告後逾2個月期滿，無人提出異議而發給派下員證明書在案，此有上訴人所提臺北縣貢寮鄉公所71年4月27日七一北縣貢民字第1220號函文暨所檢附之派下全員名冊、系統表附卷可稽（見原審調字卷第18頁），且兩造均不爭執斯時尚未制定系爭祭祀公業規約，揆諸前揭說明，則上訴人楊靜是否具有系爭祭祀公業派下員之資格，自應依斯時即民國71年間已存在之臺灣民事習慣予以判斷，而非依其後另於80年2月3日所訂立之祭祀公業楊合順規約，或97年7月1日始施行之祭祀公業條例予以溯及認定。
⒊經查，就系爭祭祀公業於71年間如何認定其派下員資格乙情
，業據證人即亦為系爭祭祀公業派下員之楊雄忠、 楊添泉 到庭證稱：男的可以成為系爭祭祀公業派下員，女的要有拜祖先才可以成為派下員，上訴人楊靜因為有拜袓先才在派下員名冊內，這是依照習慣。71年間當時土地要徵收，要組織派下員才能申請補償，楊靜是楊其草的女兒，就算只有女兒沒有子嗣的，只要有拜祖先的都可以取得派下員。（問女子如果沒有招贅婚或者所生的子女未取為楊姓的話，是否也可以取得派下員資格？）只要他有拜祖先傳後嗣的話，就是半招娶，就可以取得派下員資格，雖然不知道楊靜是招贅婚或是嫁娶婚，但是因為她有拜祖先，他的兒子也有雙姓（姓郭楊），這就是一般民俗的半招娶。在71年為向臺北縣貢寮鄉公所申請設立「祭祀公業楊合順」時，全體派下員都同意楊靜為祭祀公業派下員。楊靜都沒有表示她是招贅婚或是嫁娶婚，楊靜的母親對我們有說她是半招娶的，一直以來楊靜都有參與及負責祭祀公業的活動，在她還沒有成為派下員之前，也都會參與祭祀公業的活動。 楊靜有 在93年間將楊姓祖先神主牌及郭姓祖先神主牌位一同自雙溪舊居移至台中大度山寶塔供奉等語（見原審卷第114頁背面、第115頁，本院卷第71-72頁）。顯見系爭祭祀公業於民國71年間認定其派下員資格，係依據當時臺灣民事習慣，女子只要有奉祀產之事實，經同意後亦可成為系爭祭祀公業派下之一員。故上訴人楊靜雖為楊其草之女兒，惟既有奉祀祖先之事實，業經上開2名證人楊雄忠、楊添泉到庭證述屬實，並據上訴人提出其祭祀楊姓歷代祖先之大度山寶塔靈位塔位使用權證、牌位相片等為證（見本院卷第110-111頁、第118-121頁），且上訴人楊靜自71年間成為系爭祭祀公業派下員起，即參與系爭祭祀公業內部事務，亦在系爭祭祀公業於85年3月31日召開派下員會議推舉公業理、監事會議時，經系爭祭祀公業派下員推舉為理事，此有楊合順公業派下員會議紀錄在卷可按（見原審調字卷第20-25頁），除可見上訴人楊靜對於系爭祭祀公業內部事務之參與度高外，益徵上訴人楊靜確係經同意而取得系爭祭祀公業派下員之資格，否則如何能多年參與系爭祭祀公業派下員會議並經推舉為理事？是上訴人辯稱其係因有奉祀祖先之事實並經同意而成為系爭祭祀公業派下員等語，應堪採信。
四、綜上所述，上訴人楊靜係因有奉祀祖先之事實並經同意而成為系爭祭祀公業派下員，暨經臺北縣貢寮鄉公所審核同意，公告為派下子孫，應認上訴人為系爭祭祀公業之派下員而享有該祭祀公業之派下權。從而，被上訴人請求確認上訴人就系爭祭祀公業派下權不存在，非屬正當，不應准許。原審失查，判決確認上訴人對系爭祭祀公業派下權不存在，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第
78條，判決如主文。中華民國101年9月4日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官梁玉芬法官林玉珮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年9月4日
書記官廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。