裁判字號：臺灣 嘉義 地方法院110年訴字第46號刑事判決
裁判日期：民國110年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決
109年度訴字第478號110年度訴字第46號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告謝明志選任辯護人張蓁騏律師（已解除委任）
唐淑民 律師 蕭道隆 律師被告 胡郁翔 選任辯護人 江立偉 律師
嚴庚辰 律師被告 王奎智
住臺北市○○區○○里00鄰○○街00巷00號選任辯護人 吳聰億 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第9804、9805號、109年度毒偵字第152、172號、109年度偵字第1507、3370、3458、5426號）及追加起訴（109年度偵字第9157號），本院判決如下：
主文謝明志犯附表二編號１、３「主文」欄所示之罪，均累犯，各處附表二編號１、３「主文」欄所示之刑（含主刑及沒收）。主刑應執行有期徒刑伍年。
胡郁翔犯附表二編號２「主文」欄所示之罪，累犯，處附表二編號２「主文」欄所示之刑（含主刑及沒收）。
胡郁翔被訴販賣第三級毒品、第四級毒品未遂部分（即起訴書犯罪事實一㈣部分）無罪。
甲○○犯附表二編號３「主文」欄所示之罪，處附表二編號３「主文」欄所示之刑（含主刑及沒收）。
犯罪事實
一、謝明志知悉 巴比妥 是毒品危害防制條例第2條第2項第4款所稱之第四級毒品，不得非法製造，竟基於製造第四級毒品之犯意，於民國108年12月3日前某時，先利用大陸地區通訊軟體QQ聊天室瀏覽製造毒品咖啡包之方式後，再向姓名年籍不詳之人購入第四級毒品巴比妥與附表一編號1至15所示之物後，謝明志將上開物品搬運至不知情之 張原肇 位於嘉義市○區○○路00巷00弄000號住處1樓放置，再於108年12月3日，在上開處所，以上開物品、器具依比例調配、熬煮，製成附表一編號16至19所示含有第四級毒品巴比妥成分之物，而製造第四級毒品既遂。
二、胡毓翔知悉社會上遭查獲之毒品咖啡包可能含有不同等級之毒品，而可能含有第二級毒品、第三級毒品之成分，竟基於縱使其所持有毒品咖啡包含有第二級毒品成分，也不違背本意之持有第二級毒品不確定故意，與持有第三級毒品純質淨重5公克以上之故意，於108年10、11月間某日，在臺中市某KTV內向姓名年籍不詳、綽號「阿狗」或「阿猴」之人購得包含附表一編號23至27所示之物在內之含有第二級毒品、第三級毒品成分之毒品咖啡包與第三級毒品愷他命後，即非法持有第二級毒品、純質淨重5公克以上之第三級毒品供己施用，而後於108年12月起，至張原肇上址住處2樓居住，並將其非法持有之第二級毒品、第三級毒品攜往該處放置。
三、嗣經臺灣嘉義地方檢察署檢察官認情況急迫，指揮臺南市政府警察局第一分局之司法警察於108年12月4日凌晨1時15分許，前往張原肇位於嘉義市○區○○路00巷00弄000號住處逕行搜索，分別扣得附表一編號1至19、23至27所示之物，而查獲上開一、二之犯行。
四、甲○○、謝明志均知悉現今社會上遭查獲之毒品咖啡包可能摻混不同等級之毒品，而含有第三級毒品、第四級毒品成分，不得非法販賣，且甲○○知悉可向謝明志取得含有第三級毒品、第四級毒品成分之咖啡包，而其在網路遊戲中與 蔡仁欽 結識，甲○○於109年1月15日前某時，利用網路遊戲私人聊天室向蔡仁欽探詢是否有購買含有第三級毒品、第四級毒品成分咖啡包之意願，蔡仁欽雖無意購買，然仍基於協助清除毒害之想法應允，並向甲○○取得供試用之毒品咖啡包後，向其任職臺中市政府警察局第二分局偵查隊之友人 倪茂翔 告知上情，而甲○○另向謝明志告以上情，其等乃均意圖營利，共同基於販賣第三級毒品、第四級毒品之犯意聯絡，由甲○○擔任謝明志與蔡仁欽居中交易管道，利用其所持用行動電話內通訊軟體FACETIME、微信等為謝明志、蔡仁欽聯絡交易相關細節，而後其等於109年2月12日談妥由蔡仁欽以1包新臺幣（下同）240元之價格購買含有第三級毒品、第四級毒品成分之咖啡包1,200包，並由謝明志將上開咖啡包裝放在行李箱內，於109年2月13日下午在高鐵嘉義站見面交易。之後，謝明志再至不詳處所向姓名年籍不詳、綽號「 阿龍 」或「阿傑」之人取得附表一編號32所示含有第三級毒品、第四級毒品成分之咖啡包後，攜回其斯時位於嘉義市○區○○○街0號5樓1之租屋處，並在該處將上開含有第三級毒品、第四級毒品成分咖啡包裝入其另購買之行李箱內，而後於109年2月13日下午2時40分前某時，謝明志聯絡不知情之胡郁翔駕車載送其前往嘉義高鐵站，胡郁翔遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至嘉義市西區國揚四街、竹圍路交岔路口處等候，而謝明志則於109年2月13日下午2時39分許，自其上址租屋處取出裝有附表一編號32所示含有第三級毒品、第四級毒品成分咖啡包之行李箱後，於同日下午2時40分許前去與胡郁翔會合，謝明志將上開行李箱放入胡郁翔所駕駛車輛後，再由胡郁翔駕駛上開車輛載送謝明志與上開行李箱至嘉義高鐵站；另蔡仁欽將上開情節告知倪茂翔後，倪茂翔則報請其所屬單位會同嘉義縣警察局水上分局偵查隊於109年2月13日下午派員在嘉義高鐵站埋伏。俟謝明志與蔡仁欽於109年2月13日下午3時13分前某時，在嘉義高鐵站內星巴克咖啡廳見面交談後，謝明志返回胡郁翔所駕駛上開車輛取出裝有附表一編號32所示含有第三級毒品、第四級毒品成分咖啡包之行李箱至嘉義高鐵站內星巴克咖啡廳欲與蔡仁欽交易之際，旋遭埋伏之司法警察當場逮捕，並於同日下午3時13分許扣得附表一編號32、33所示之物，甲○○、謝明志販賣第三級毒品、第四級毒品因而並未既遂。
五、案經臺南市政府警察局第一分局、臺中市政府警察局第二分局、嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序事項：按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。而所謂相牽連案件，依刑事訴訟法第7條規定，包括一人犯數罪者、數人共犯一罪或數罪者、數人同時在同一處所各別犯罪者、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。查被告謝明志前因涉嫌毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項販賣第三、四級毒品未遂罪嫌，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以109年度偵字第1507號等案件提起公訴，由本院以109年度訴字第478號案件進行審理，其後該案尚於本院繫屬中，檢察官以被告甲○○與被告謝明志共同涉犯販賣第三、四級毒品未遂罪嫌，因與上開本院審理之109年度訴字第478號案件部分犯罪事實有數人共犯一罪之相牽連案件關係，於本院109年度訴字第478號案件言詞辯論終結前，以109年度偵字第9157號追加起訴，經核程序尚無不合，本院自應併予審理。
貳、證據能力：被告謝明志、胡郁翔、甲○○與其等之辯護人，對於下列引用之證據，均同意有證據能力，或不予爭執，而得作為證據使用（見109年度訴字第478號卷一第141至149、265至272、322至328頁；110年度訴字第46號卷第105至112頁），且查：
被告謝明志、胡郁翔、甲○○就其等本案所為之自白或不利於己之供述，並未主張係遭施以任何不正方法所取得，復無事證足認該等陳述係受到任何不正方法而來，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，均得為證據；被告以外之人於審判外之供述，雖均係傳聞證據，惟當事人、辯護人於對於該等證據之證據能力均不予爭執，經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料有證據能力；另其餘供述證據以外之物證，與本案犯罪事實具有甚高關聯性，又無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之證據，無依法應予排除之情事，是亦得作為證據。
參、實體認定：
一、認定犯罪犯罪事實欄一犯行之理由：㈠犯罪事實欄一之犯行，除有被告謝明志於警詢、108年12月4
日偵訊之供述（見南市警一偵字第1080612344號卷第3至6頁；108年度偵字第9804號卷第39至41頁）與其109年4月9日偵訊、準備程序及審理中之自白（見108年度偵字第9804號卷第109至111頁；109年度訴字第478號卷一第137至138、321頁；109年度訴字第478號卷二第123、135、137頁），並有證人張原肇之證述可佐（見南市警一偵字第1080612344號卷第13頁），且有扣案物照片、臺南市政府警察局現場勘察採證報告（見南市警一偵字第1080612344號卷第75至81頁；108年度偵字第9804號卷第57至95頁）在卷可參，與附表一編號1至19所示之物扣案可憑。另附表一編號13至15所示之容器內分別裝有附表一編號16至19所示之物，該等物質經送鑑定後，均含有含有第四級毒品巴比妥成分（重量、純度均詳如附表一編號16至19所載），有內政部警政署刑事警察局109年2月25日刑鑑字第1088026158號鑑定書、毒品純質淨重換算表可稽（見108年度偵字第9804號卷第99至103頁），堪認被告謝明志上開任意性自白與事實相符，應可採信。
㈡又刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工
，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限（最高法院109年度台上字第1029號判決意旨參照）。且參照最高法院110年度台上字第395號判決意旨，可知製造毒品既遂，不問其製造方法、呈現之狀態或比例若干，凡是足以證明行為人製造之物品含有法定毒品成分，即應認屬製造既遂。而被告於犯罪事實欄一所為，以相關原料、器具依比例調配、熬煮，而產出之物質含有第四級毒品巴比妥成分，縱使該等物質所含第四級毒品巴比妥之純度非高，且該等物質之現狀尚非可認定已達到足以施用之程度，仍無礙於被告此部分所為已構成製造第四級毒品既遂罪之認定。
二、認定犯罪犯罪事實欄二犯行之理由：㈠犯罪事實欄二之犯行，業據被告胡郁翔於警詢、偵訊、準備
程序及審理中均自白不諱（見南市警一偵字第1090172804號卷第5至7、12至13頁；108年度偵字第9805號卷第29頁；109年度訴字第478號卷一第140、264頁；109年度訴字第478號卷二第205、216至217頁），並有附表一編號23至27所示之物扣案可憑。而附表一編號23至27所示之物經送鑑定，分別檢出含有附表一編號23至27所示之第二級毒品、第三級毒品成分，又附表一編號23、24、26、27所示之物所含第三級毒品純質淨重合計為5公克以上，有內政部警政署刑事警察局109年2月14日刑鑑字第1088026157號鑑定書、高雄市立凱旋醫院109年1月21日高市凱醫驗字第63185號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見南市警一偵字第1090172804號卷第45至47、49至51頁），足認被告上開任意性自白均與事實相符，應可採信。
㈡至於辯護人雖於本案言詞辯論終結後具狀主張被告胡郁翔主
觀上僅具有持有第三級毒品之犯意，應依所知所犯之法理，論以較輕之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。惟：
⒈現今社會遭查獲毒品咖啡包，常見混雜不同毒品，甚至摻
雜不同等級之毒品，且毒品咖啡包內含有第二級毒品亦非屬罕見，此情節對於施用毒品者而言，更無不知之可能。
則被告胡郁翔既知悉其所購買之物包含毒品咖啡包，縱使其並非明知毒品咖啡包內含有第二級毒品成分，但仍應可預見其所購得之毒品咖啡包內可能含有第二級毒品成分，而其卻仍加以購入，其主觀上除堪認定具備有持有第三級毒品純質淨重5公克以上之故意外，亦足認定其對於所持有的毒品咖啡包縱使含有第二級毒品成分，也不違背其本意，而具有持有第二級毒品之不確定故意。故辯護人為被告主張其主觀上並無持有第二級毒品之犯意，尚難認可採。
⒉被告胡郁翔本案持有附表一編號23至27所示第二級毒品、
純質淨重5公克以上第三級毒品之時間，為108年10、11月間某日起至12月4日遭查獲間，而毒品危害防制條例嗣於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行生效，依刑法第2條第1項之規定，是被告胡郁翔就此部分所為應分別論以修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪與修正後毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，對被告胡郁翔較為有利（詳見後述）。被告胡郁翔是以同一持有行為觸犯上開2罪，應依想像競合犯之例從一重處斷。而關於罪之輕、重之比較，依刑法第35條之規定，是以「主刑」為比較基準，其中同種之刑，是以最高度之刑較長或較多為重，最高度相等，以最低度刑較長或較多為重，又重罪主刑相同，則無選科主刑或有併科主刑者為重。觀之修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪之法定刑為「2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30,000元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪之法定刑為「處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣200,000元以下罰金」，即上開2罪之最重主刑均相同，然持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪屬無選科且有併科之刑之罪，相對於持有第二級毒品罪屬重罪，是被告胡郁翔此部分所為依想像競合之例從一重應論以持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，辯護人主張被告胡郁翔所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪為輕罪，亦顯屬有誤。
㈢公訴意旨就被告胡郁翔犯罪事實欄二所為，雖以臺南市政府
警察局數位證物勘察報告（見108年度偵字第9805號卷第67至81頁）為其主要論據，認被告胡郁翔係涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣第二級毒品、第三級毒品罪嫌。然查：
⒈毒品危害防制條例第5條所稱「意圖販賣而持有」，是指行
為人主觀上具有販賣各級毒品以營利之意圖，而客觀上持有各級毒品，但客觀上尚未有任何未對外銷售或行銷等販賣毒品行為之著手而言。是行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪，至於行為人原先非基於營利之意圖購入或取得毒品後，萌生加以販賣營利之意圖，而亦尚未對外銷售或行銷，其持有毒品之行為亦僅成立意圖販賣而持有毒品罪。是「意圖販賣而持有」除了客觀上需有持有各級毒品行為外，更重要的是行為人主觀上必須具備有將所持有之各級毒品對外販售以營利之意圖。而「意圖」具備與否因涉及人之主觀認知，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況加以綜合認定，究不能徒憑任何單一情節即認行為人具有營利意圖。且單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂之犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，事實審法院對於此項主觀意圖之有無及究竟起於何時，自應以嚴格之證據予以證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始足資為論罪科刑之依據。再持有毒品之原因不僅一端，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如他人轉讓或受託寄藏而持有，或供自行施用、幫助他人施用而購入持有等），或基於販賣營利之目的販入毒品而持有，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情，遽行推定其有販賣之營利意圖，此有最高法院107年度台上字第2668號判決意旨可參。且毒品危害防制條例將「純質淨重」列為犯「持有大量毒品罪」之犯罪構成要件，主要鑑於毒品並無收藏、保存或觀賞價值，除製造毒品外，其餘毒品犯罪皆透過持有毒品後始得進行後續之施用、轉讓、販賣、運輸等目的行為，是當行為人持有毒品數量遠超過自己施用所需時，經驗上即可推論有極大可能係為日後轉讓、販賣或運輸所持有，但又囿於上開轉讓、販賣或運輸行為尚須證明行為人存有主觀犯意並具客觀行為，為貫徹遏止毒品供應及有效防止毒品蔓延之嚴厲刑事政策，立法者依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，特於本條例第11條第3項至第6項對於持有第一級至第四級「純質淨重」逾法定標準即所謂「持有大量毒品」者加重處罰。「持有大量毒品」與其他毒品犯罪最大區別，在於持有大量毒品本質上仍屬持有毒品型態，並不因持有毒品數量多寡而改變其原來的持有本質。換言之，不會因行為人持有毒品逾一定數量而被擬制為「轉讓」、「販賣」或「運輸」等行為，仍須配合行為人後續行為之表徵，以判斷其持有大量毒品之目的，也有最高法院110年度台上字第2390號判決可參。
⒉而被告胡郁翔遭查扣如附表一編號30、31所示行動電話經
數位採證後，其中1支行動電話處於重置狀態，無法進行鑑識。另1支行動電話內之「WeChat」通訊軟體內，雖被告以暱稱「小胖」與暱稱「宏」、「ㄚ土」、「煒」、「 姜帥 」等人對話中，提及「有嗎？」、「再聯絡了」、「什麼東西」、「一樣」、「都沒了喔」、「ㄚ第後面跟我說妳是對面請你過來的害我灰去」、「對面請過來的還用講喔」、「下班找我拿」、「等等過去」、「我現在過去」、「等等來找我收錢」、「嗯先把昨天的給你」、「明天半嗎」、「明天打給你你在過來我倒拿錯卡片被鎖」、「剛回來要去領被鎖了明天了反正我不急」、「湊不到一張就對ㄌ」、「吃到哪一批？」等內容，但上開對話所提及之事情究何所指，本非明確？況上開臺南市政府警察局數位證物勘察報告所指對話內容，亦均僅是採證人員就各該龐雜、眾多、連續的對話中，擷取出其中部分隻字片語，則上述對話內容是何時所為？是否與本案被告胡郁翔持有上開毒品時間相近而得認有關連性？又各該文字訊息是何人所發送？是否足以認定是被告胡郁翔有意圖販賣毒品以營利？各該對話內容與前後脈絡關係為何？均屬不明。起訴書徒以上述由採證人員自被告胡郁翔遭查扣行動電話內「WeChat」通訊軟體中龐雜、連續之對話內容所擷取隻字片語，驟認被告胡郁翔本案持有附表一編號23至27所示第二級毒品、第三級毒品，主觀上是具有意圖販賣該等毒品以營利之意思，尚嫌速斷。
㈣另被告胡郁翔本案遭查扣之毒品數量固然非少，但觀之附表
一編號23、25所示扣案物包數也未達到數量甚鉅，況附表一編號23至25所示之扣案物所含第二級毒品、第三級毒品純度甚低，對於需用毒品者而言，可能虛耗用較多包之毒品始足抵癮，另附表一編號26所示之第三級毒品愷他命雖然純度較高，但也非大量。是以扣案如附表一編號23至27所示之物之數量、純度等情觀之，均尚難另本院認被告持有該些毒品是有囤貨而伺機對外銷售，而可認被告有販賣以營利之意圖。又被告胡郁翔於警詢中供稱：附表一編號23至29之物均是伊所有，毒品是要供自己施用，電子磅秤、分裝袋是要自己控制自己施用的量，以免過量，伊最近施用愷他命是12月3日下午3時許，施用混合型毒品是11月下旬，毒品來源是2、3個月前在臺中的KTV唱歌，傳播小姐介紹「阿狗」到包廂，伊以60,000元向「阿狗」購買的等語（見南市警一偵字第1090172804號卷第5至8頁），或稱：扣案電子磅秤、分裝袋是伊怕施用太多愷他命，所以會先秤重分裝成施用的數量，是因為藥頭說買越多越便宜，伊才會1次買這麼多毒品，是向「阿猴」買的等語（見南市警一偵字第1090172804號卷第13至14頁）。而經警徵得被告胡郁翔同意採集尿液後，就尿液檢體指定進行「愷他命代謝物」、「愷他命」、「去 甲基愷 他命」、「大麻代謝物」、「MDMA」類進行檢驗，結果呈現愷他命、去甲基愷他命陽性反應，有勘察採證同意書、台南市政府警察局第一分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表、臺南市政府衛生局檢驗結果報告可參（見南市警一偵字第1080609656號卷第19至20頁；108年度偵字第9805號卷第35頁），堪認被告胡郁翔供稱扣案毒品是供其個人施用乙節並非虛妄。再者，被告於108年12月4日遭查獲時，其自承家庭經濟狀況「小康」，從事園藝業（見南市警一偵字第1080609656號卷第1頁），依照被告胡郁翔當時自承工作、家庭經濟情況，其先前花費60,000元購買毒品，雖然所費不貲，但也不會使其家庭的生活陷入經濟困境，是以，亦無從以被告胡郁翔花費60,000元購買上述毒品，且本案被告胡郁翔同時遭查扣電子磅秤、分裝袋等物，即認為被告胡郁翔持有附表一編號23至27所示毒品即有販賣營利之意圖。
三、認定犯罪事實欄四所示犯行之理由：㈠犯罪事實欄四之犯行，業據被告謝明志於警詢、偵訊、本院
訊問、準備程序與審理中（見中市警二分偵字第10900005822號卷第8至13頁；嘉水警偵字第1090023190號卷第15至21頁；109年度偵字第1507號卷第48至51、229頁；聲羈卷第13至15頁；109年度訴字第478號卷一第138至139、321頁；109年度訴字第478號卷二第123、135至136頁）及被告甲○○於警詢、偵訊、準備程序與審理中（見嘉水警偵字第1090023190號卷第23至25、28至33頁；109年度偵字第9157號卷第53至57頁；110年度訴字第46號卷第104至105、173、177至179頁）均自白不諱，並有證人A1（見109年度偵字第9157號卷第27至28、31至32、39至41頁）、胡郁翔（見中市警二分偵字第10900005822號卷第81至82頁；109年度偵字第1507號卷第52頁）、蔡仁欽（見109年度訴字第478號卷二第143至157頁）、倪茂翔（見109年度訴字第478號卷二第157至164頁）、甲○○（見109年度訴字第478號卷二第165至173頁）之證述可佐，且有卷附扣案物照片、查獲現場照片、109年2月13日高鐵運毒案涉嫌人謝明志犯罪時序表、被告謝明志與甲○○微信聊天內容截圖可稽（見中市警二分偵字第10900005822號卷第30至44頁；109年度偵字第1507號卷第69至81頁；嘉水警偵字第1090023190號卷第34至52頁），及附表一編號32、33之物扣案可憑。而附表一編號32經檢驗，均含有微量之第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮與第四級毒品硝西泮成分，有內政部警政署刑事警察局109年2月27日刑鑑字第1090016654號鑑定書在卷可參（見109年度偵字第1507號卷第239至241頁）。足認上開被告謝明志、甲○○所為任意性自白均與事實相符，應可採信。
㈡又按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純
因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；從而，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，要與「陷害教唆」情形迥然有別，有最高法院107年度台上字第987號判決意旨可參。又關於司法警察犯罪偵查手法是否屬「陷害教唆」，學者於上開實務見解採取「主觀說」外，另有提出「客觀說」之基準，其中包含「是否已存有被告之犯罪嫌疑（即國家機關是否客觀上已先對被鎖定人個案犯罪開始調查）」、「誘餌行為之被動性（即國家機關使用誘發犯罪行為是否僅止於被動性，抑或有主動接觸、鼓勵、說服等情形）」、「誘餌行為之方式與強度（即國家機關誘發行為對於被鎖定人是否造成過當之壓力而促其犯罪）」、「被告最終之犯罪範圍是否超過挑唆行為」等標準（見 林鈺雄 教授著「國家機關的『仙人跳』？--評五小一大案相關陷害教唆判決」，月旦法學雜誌213期，第234至237頁，2013年2月）。再查：
⒈證人蔡仁欽於審理中證稱：甲○○知道伊長期玩網路遊戲，
就說有賣咖啡包，詢問伊，知道伊有買家的門路，所以要請伊介紹買家，109年2月13日在太保高鐵站，伊是跟倪茂翔一起南下，由伊與倪茂翔跟謝明志碰面，是因為伊之前有向倪茂翔檢舉過，不是倪茂翔要伊買毒品，伊主要是要帶倪茂翔去抓賣毒品的人，伊並沒有購買的本意，伊於一開始是透過甲○○聯絡，後來甲○○說要開庭、不能到，會請上次在咖啡館見面的人送來，並請人把facetime給伊，因為在事前大概1個月前有跟謝明志見過一次面，所以在高鐵站認得出謝明志，就是109年1月16日在嘉義風尚人文咖啡館，109年2月13日見面的地點是前面1、2天才確定，在高鐵站第一眼看到謝明志時，謝明志沒有帶著行李箱，謝明志先進來跟伊與倪茂翔談，就是談「有沒有帶錢」、「東西在哪裡」、「是否要先點錢」，交談完之後才出去拿行李箱，後來在咖啡廳門口就被警察抓，伊不知道行李箱是謝明志從哪裡拿的，因為伊一直坐在高鐵站的咖啡廳裏面，伊也不知道謝明志是如何到高鐵站，伊也沒有問，是後來倪茂翔有說在車上還有1人，甲○○曾經有拿1包咖啡包給伊試用，伊拿到確認是毒品之後，才跟警方講這件事，伊也才跟甲○○表示說有朋友要買，才有後續交易接觸，1,200包這個數字是伊說的，甲○○並沒有表示數量太大、弄不出來等語（見109年度訴字第478號卷二第145至157頁）。
⒉證人倪茂翔於審理中證稱：伊與蔡仁欽約107、108年間認
識，伊開始認識時，伊沒有讓蔡仁欽知道伊職業，是後來比較熟才知道，因為蔡仁欽向伊檢舉說有疑似毒品交易，蔡仁欽說有人問其「要不要買咖啡」，因為伊知道誘捕偵查與陷害教唆的差別，所以還有問蔡仁欽說「是你先問人家，還是人家先問你」，另外蔡仁欽也有提到對方有提供試用的咖啡包的事，也有把試用的咖啡包提供給伊，檢驗確實呈現陽性反應，所以109年1月16日跟蔡仁欽到嘉義，因為當時與對方約在嘉義碰面，所以下來蒐證，蔡仁欽是直接找伊，109年1月16日那天是1台車下來，在車上的人有伊、蔡仁欽跟另外1位同事，大概是2月13日那幾天才確定在太保高鐵站交易，當天蔡仁欽身上有帶錢要來交易，但蔡仁欽這邊並沒有真實買家要買毒品，蔡仁欽純粹是陪伊進行誘捕偵查，109年2月13日當天共有7、8位警員到太保高鐵站，都是透過蔡仁欽跟賣方這邊聯繫，所以不能確定過來的人會是誰，是約在嘉義高鐵站星巴克，伊與蔡仁欽在裡面等，之後謝明志進來與伊跟蔡仁欽接洽，後來伊走到廁所，看到謝明志，伊說「錢放在星巴克裡面」、「等一下要怎麼交」、「東西呢」，謝明志說「沒有在這裡」，後來謝明志就出去拿毒品，到星巴克門口就被警察攔查等語（見109年度訴字第478號卷二第157至164頁）。
⒊被告甲○○於109年9月28日警詢中供稱：伊知道謝明志有從
事販賣毒品，但不確定現在還有沒有，所以伊才問看看，謝明志於109年初從事販賣多久，伊不清楚，伊媒介謝明志與蔡仁欽交易毒品，原本相約109年1月16日在嘉義市咖啡廳，要讓蔡仁欽跟謝明志討論交易金額跟數量，但蔡仁欽放鴿子沒來，所以沒有談成，另外謝明志有轉交給伊1包毒品咖啡包要給蔡仁欽試用等語（見嘉水警偵字第1090023190號卷第29至30頁）。其後又於被告謝明志所涉案件審理中以證人身分證稱：伊是透過朋友介紹與蔡仁欽認識，伊都稱蔡仁欽為「 阿杰 」，蔡仁欽是在從事汽車貸款相關工作，是伊主動問蔡仁欽要不要買毒品咖啡包，後來伊有拿１包毒品咖啡包給蔡仁欽試用，這包咖啡包是謝明志給伊的，伊跟謝明志是109年1月14日前1、2個月才認識的，是有人說謝明志那邊有，伊就問看看，購買的金額跟數量是蔡仁欽跟伊說，伊再轉達給謝明志，忘記數量、金額是2月13日之前多久確定的，因為蔡仁欽也拍前的照片傳給伊，所以伊確定蔡仁欽有帶錢要交易等語（見109年度訴字第478號卷二第165至169頁）。
⒋另依照卷附被告甲○○、謝明志在微信通訊軟體對話內容截
圖，被告甲○○於109年1月16日下午11時15分發送「今天抱歉以後不會在有這個情況發生」、「我快暈倒等這麼久」，被告謝明志則於同日下午11時46分回覆「我也不太懂，前幾天都是你跟我約的搞到後面到底有沒有這回事…誰也不曉得！」，被告甲○○則發送「以後我這邊收到錢」、「在跟你約我代表就好」、「我這邊確定好跟你說」，而後被告謝明志於同年月21日上午12時3分發送「那邊試的如何」，被告甲○○則回覆「確定好跟你說」（見嘉水警偵字第1090023190號卷第38至40頁）。另其等以iMessage通訊軟體對話內容截圖，被告甲○○於109年2月11日下午1時20分發送「你這邊問得怎樣」，被告謝明志則於同日下午9時04分回「24」，被告甲○○再表示「是喔」、「最低24了嗎？」，被告謝明志則於同日下午11時12分回覆「應該吧」、「我還沒問有確定再問」，而後被告甲○○於109年2月12日下午1時58分發送「幫我問一下價格」、「明後天要拿」，被告謝明志回傳「了解」，而後被告甲○○再發送「數量有變」、「一張*12」，被告謝明志再問「整件加2張嗎」，被告甲○○回覆「嗯嗯」、「問看看價格多少」、「然後你們多久能準備好」、「我這邊現金到位跟你說」、「我這邊大概是明天後天這樣」，被告謝明志則回覆「了解有確定嗎」，被告甲○○再發送「我等錢到了跟你說是有確定要」、「看價格壓看看」，被告謝明志再回覆「整件24不然沒空間，那兩張另外的嗎你空件部分都還有，時間上沒問題，隨時可以」，被告甲○○再回覆「都是一起的」，被告謝明志則表示「那就一起24不過是處理整件加兩張」、「不要到後面剩2張」，被告甲○○回覆「不會」，被告謝明志則表示「好」、「等我這邊好了馬上跟你說」（見嘉水警偵字第1090023190號卷第49至51頁）。
⒌依照上述證人蔡仁欽與被告甲○○所述，犯罪事實欄四部分
，乃是被告甲○○知悉被告謝明志有取得毒品咖啡包以販賣之管道，因此被告甲○○乃主動詢問證人蔡仁欽是否有意購買毒品咖啡包，嗣後實際上亦向被告謝明志探詢交易毒品咖啡包之事，並擔任被告謝明志與證人蔡仁欽之間聯絡交易之管道，而後證人蔡仁欽亦向被告甲○○取得供試用之毒品咖啡包，待確認被告甲○○確實有取得毒品咖啡包之管道後，證人蔡仁欽才向證人倪茂翔舉報，另被告甲○○提供給證人蔡仁欽試用之毒品咖啡包，是被告謝明志所轉交。再者，依照被告甲○○、謝明志之微信、iMessage通訊軟體對話內容，可見其等曾與證人蔡仁欽相約於109年1月16日，在嘉義市某咖啡館見面談論交易之事，證人蔡仁欽實則是協同司法警察在外蒐證、並未出面，事後被告甲○○、謝明志仍持續對於此筆交易持續溝通、聯繫、確認，甚至於被告甲○○最終向被告謝明志告知確定之交易數量後，被告謝明志曾回覆「時間上沒問題，隨時可以」，衡以此部分交易毒品咖啡包數量高達1,200包，並非少量交易，而被告謝明志對於此等數量毒品咖啡包之交易顯然亦未有任何預備上之困難，足認被告甲○○所稱被告謝明志有取得毒品咖啡包供販賣之管道並非虛妄。從而，依照上開過程，犯罪事實欄四之交易過程，雖然證人蔡仁欽自始即無購買毒品咖啡包之真意，而是為了斷絕毒品危害之散播，待確認真實性後向警方舉報，惟此是因被告甲○○知悉被告謝明志原有取得毒品咖啡包供販賣之管道，並由被告甲○○主動向證人蔡仁欽詢問是否有購買毒品咖啡包之意，並提供試用品與證人蔡仁欽，證人蔡仁欽於此際確認被告甲○○確實有毒品咖啡包進行交易之情，始向證人倪茂翔告以上情，由此可知上開毒品咖啡包交易之事，是被告甲○○居於賣方之地位而主動詢問證人蔡仁欽，而後證人蔡仁欽佯為配合並確認真實性向警方舉報，不過是對於原已具有犯罪故意的人，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，使警方得以逮捕、偵辦，且上開誘捕過程，並非國家機關即司法警察事前授意證人蔡仁欽，進而誘發被告謝明志、甲○○之犯罪嫌疑與犯罪意念，國家機關對於被告謝明志、甲○○亦無造成過當之壓力而促其等犯罪，堪認犯罪事實欄四之過程僅屬「釣魚偵查」，而非「陷害教唆」。
四、綜上所述，被告謝明志、胡郁翔、甲○○之犯行均堪認定，應予論科。
肆、論罪科刑：
一、法律修正適用之說明：㈠被告謝明志、胡郁翔、甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條
第3項、第4項、第11條、第17條第2項等規定，業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行生效。
㈡毒品危害防制條例第4條第3項、第4項原規定：「製造、運輸
、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」，修正後則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，經新舊法比較結果，修正後之規定並未較有利被告謝明志、甲○○，依刑法第2條第1項前段規定，應適用其等行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。
㈢被告胡郁翔之行為時之毒品危害防制條例第11條第2項、第5
項原規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。」、「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」，修正後則分別規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。」、「持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。」。經比較新舊法結果，就持有第二級毒品部分，修正後之規定並未有利於被告胡郁翔，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告胡郁翔行為時即修正前毒品危害防制條例第11條第2項之規定論處；而就持有第三級毒品部分，修正後之規定不影響本案之成罪，且法定最高刑度於有期徒刑及罰金刑均調降，修正後之規定對被告胡郁翔較有利，依刑法第2條第1項後段之規定，應適用修正後毒品危害防制條例第11條第5項之規定。
㈣又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，可知上開規定從「審判中」修正為「歷次審判」中均自白始得減輕其刑，是修正後適用減刑之要件顯然更為嚴苛，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告謝明志、甲○○行為時即修正前第17條第2項之規定。
二、所犯罪名、共犯、罪數之說明：㈠核被告謝明志如犯罪事實欄一所為，係犯修正前毒品危害防
制條例第4條第4項之製造第四級毒品罪；而被告胡郁翔如犯罪事實欄二所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，與修正後毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪；被告謝明志、甲○○就犯罪事欄四所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品未遂罪、販賣第四級毒品未遂罪。公訴意旨認被告胡郁翔所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品罪，容有誤會，此部分基本事實同一，爰由本院依法變更起訴法條，併予敘明。另公訴意旨就被告謝明志上開販賣第三、四級毒品未遂犯行，原係認涉犯同條例第4條第3、4項之運輸第三、四級毒品罪，然此部分業經公訴人當庭更正（見109年度訴字第478號卷一第320頁），尚不影響被告謝明志之訴訟上權益，附此敘明。
㈡被告謝明志、甲○○就犯罪事實欄四所犯販賣第三級毒品、第
四級毒品未遂罪，彼此間具有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
㈢被告胡郁翔係以同一持有行為，而犯持有第二級毒品罪及持
有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，另被告謝明志、甲○○就犯罪事實欄四均是以同一販賣行為，而犯販賣第三級毒品未遂罪、販賣第四級毒品未遂罪，均屬想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定從一重，就被告胡郁翔所為以持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪（因本罪之法定刑為無選科，且得併科罰金）論處，而就被告謝明志、甲○○犯罪事實欄四所為以販賣第三級毒品未遂罪論處。被告謝明志就犯罪事實欄一所犯製造第四級毒品罪，與犯罪事實欄四所犯販賣第三級毒品未遂罪，各罪之實行行為、犯罪時間與歷程均不同，應予分論併罰。
三、刑之加重、減輕之說明：㈠被告謝明志①前因重利案件，經本院以104年度易字第451號判
決處有期徒刑4月、3月確定，②又因施用毒品案件，經本院以104年度嘉簡字第1585號判決處有期徒刑3月，③再因施用毒品案件，經本院以105年度嘉簡字第399號判決處有期徒刑3月確定，④復因施用毒品案件，經本院以106年度嘉簡字第1031號判決處有期徒刑4月確定，⑤再因施用毒品案件，經本院以106年度嘉簡字第1356號判決處有期徒刑4月確定，上開①至③之罪刑與④、⑤之罪刑，分別經本院以105年度聲字第493號、106年度聲字第1272號裁定應執行有期徒刑9月、7月確定，其後入監接續執行上開2應執行之刑，於107年6月21日假釋出監並交付保護管束，及至107年7月31日保護管束期滿，上開假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論。被告胡郁翔前因強制性交案件，經本院以104年度侵訴字第4號判決處有期徒刑3年6月確定，其後入監執行，於107年4月23日假釋出監並交付保護管束，而後於107年12月6日保護管束期滿，其假釋未經撤銷，其未執行之刑亦以已執行論。被告謝明志、胡郁翔均於上開有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案法定本刑為有期徒刑以上之各罪，均為累犯。再參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，雖被告胡郁翔執行完畢之前案與其本案所為犯行之罪名、犯罪行為態樣並不同，而被告謝明志前述業已執行完畢之數罪，雖罪名、犯罪行為態樣與其本案不同，然其中部分案件與本案均同屬違反毒品危害防制條例，且其本案所犯罪名與其前述執行完畢之罪名相較更屬嚴重，而被告謝明志、胡郁翔分別於其等上開有期徒刑執行完畢後相隔1年餘之期間內即為本案之犯行，顯見其等未因前案執行而知警惕，難認其等具有充足之刑罰感應力。再者，以被告謝明志、胡郁翔本案所為各該犯行之情節觀之，如依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑，也無上開解釋所稱超過被告謝明志、胡郁翔所犯各罪應負擔之罪責，或是對於其等之人身自由造成過度侵害，因此有違反比例原則或罪刑相當原則，致有得裁量不予加重法定最輕本刑之情形。是本院認被告謝明志、胡郁翔所犯各罪，均有依刑法第47條第1項規定加重其刑（包含法定最低本刑與最高本刑）之必要。
㈡被告謝明志就其所犯製造第四級毒品罪、販賣第三級毒品未
遂罪，與被告甲○○就其所犯販賣第三級毒品未遂罪，均於偵查及審理中自白犯行，是均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢又被告謝明志就其如犯罪事實欄四所犯之罪，於109年2月13
日遭查獲後，即於109年2月14日警詢中供述其此部分犯行之共犯為被告甲○○，並且進行指認（見中市警二分偵字第10900005822號卷第11頁），而被告甲○○則是於109年8月7日始經查獲到案，且於被告甲○○第一次警詢筆錄中，司法警察係詢問「 承上 ，你稱你當時撥打電話予謝明志皆是談論相約出來吃飯，為何謝明志於筆錄中指稱接獲你所撥打通訊軟體Facetime告知他你朋友需要毒品咖啡包，地點在臺灣嘉義高鐵站，叫她交付給予你朋友，有無此事？」（見嘉水警偵字第1090023190號卷第22、24頁），至於證人A1前於109年1月15日、109年1月20日、109年2月13日警詢中，則僅稱要檢舉綽號「 貔貅 」之人販賣毒品，然均未能提供綽號「貔貅」之人之真實姓名、年籍或其他資料，且經證人A1指認，亦未發現綽號「貔貅」之人在指認犯罪嫌疑人紀錄表之列（見109年度偵字第9157號卷第27至41頁）。從而，堪認於被告謝明志供稱其犯罪事實欄四犯行之共犯為被告甲○○之前，調、偵查機關對於證人A1所稱綽號「貔貅」之人究為何人均毫無所悉，縱使於109年2月13日當場查獲被告謝明志之際，對於此部分共犯之具體人別是被告甲○○也尚未明確，是直至被告謝明志其後警詢之供述、指認，始得以確定共犯之人別。是以，堪認就犯罪事實欄四部分，有因被告謝明志之供述而查獲共犯即被告甲○○，被告謝明志就其於犯罪事實欄四所犯販賣第三級毒品未遂罪有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，爰依上開規定減輕其刑。
㈣被告謝明志、甲○○就其等於犯罪事實欄四所犯販賣第三級毒
品未遂罪，係司法警察因證人蔡仁欽舉報後，以所謂釣魚偵查之技術查獲，惟佯為購毒者之證人蔡仁欽、倪茂翔實際上並無購入毒品而與被告謝明志、甲○○達成交易毒品意思合致之真意，被告謝明志、甲○○就此部分之交易，係在司法警察監控下進行，未及交付原所約定交易之毒品即為警查獲，未達於既遂之程度，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈤被告謝明志就其所犯製造第四級毒品罪，有累犯加重、於偵
查及審理中自白減輕等事由，爰依刑法第71條第1項之規定，先加重而後減輕；被告謝明志就其所犯販賣第三級毒品未遂罪，有前述累犯加重、未遂犯減輕、偵查及審理中自白減輕與因其供述查獲共犯減輕等事由，爰依刑法第70條、第71條第1項、第2項規定，先加重，而後先依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項等規定遞減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。被告甲○○就其所犯販賣第三級毒品未遂罪，因有未遂犯減輕、偵查及審理中自白減輕等事由，爰依刑法第70條之規定遞減輕之。
㈥被告謝明志之辯護人雖曾為被告謝明志如犯罪事實欄四所為
構成自首，然此部分以前所述，乃是因司法警察依證人蔡仁欽舉報後，以所謂釣魚偵查之技術查獲，堪認被告謝明志此部分犯罪嫌疑早已為司法警察所發覺，故被告謝明志就此部分難認構成「自首」，附此敘明。
㈦被告甲○○之辯護人雖請求依刑法第59條規定就被告甲○○本案
犯行予以酌量減輕其刑。惟刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條針對販賣各級毒品所設刑度，乃是依照各級毒品本身具有不同程度之危害性、成癮性，為禁絕毒品擴散、使國民遠離毒害，而對於行為人從事販賣各級毒品科予高低不等之刑度。從而，自無從僅憑行為多寡、犯罪所得甚低、迫於經濟壓力，或是犯罪出於主動或被動，或是實際上是否既遂、獲取利益等，即謂其犯罪情節足堪同情，以免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。而現今社會上充斥著毒品咖啡包之毒害傳播，且遭查獲之毒品咖啡包多摻混多種毒品，非僅加以服用可能造成身體健康之危害，且也不得任意非法販售，被告甲○○對於上情應無不知之可能，卻仍為本案犯行而主動詢問證人蔡仁欽有無購買毒品咖啡包之意願，且本案販售之毒品數量甚多，已難認有何足堪憫恕。再經審酌被告甲○○所犯販賣第三級毒品未遂罪，經依前述諸多減輕事由減輕後，所得量處之最低處斷刑與其犯罪情節相較，實未見仍有客觀上足以引起同情，致處以最低刑度猶嫌過重之情形，是本院認被告甲○○本案所犯販賣第三級毒品未遂罪，已無刑法第59條規定適用之餘地。
四、爰以行為人之責任為基礎，並審酌毒品危害防制條例所列之各級毒品，乃是考量均具有相當危害性、成癮性等特性，因而予以禁制，不得非法製造、販賣、持有或持有純質淨重若干公克以上，被告謝明志、胡郁翔、甲○○均為成年人，對於上情應無不知之理，竟分別為上開犯行，所為並非可取。兼衡以被告謝明志、胡郁翔、甲○○於犯後均知坦承犯行，而被告謝明志就其所犯販賣第三級毒品未遂罪之犯行，更有供出共犯即被告甲○○而查獲之情形，與其等本案犯罪情節（包含被告謝明志製造第四級毒品之純度雖不高，但實際所含毒品純質淨重非少；被告胡郁翔持有第二級毒品、純質淨重5公克以上第三級毒品雖係供己施用之目的，但所持有毒品數量並非甚微，且種類多樣；被告謝明志、甲○○販賣第三級毒品、第四級毒品未遂部分，是由被告甲○○率先萌生犯意而主動詢問證人蔡仁欽，而此次犯行交易之毒品咖啡包數量、金額甚鉅，幸此部分是因證人蔡仁欽舉報，遭警以「釣魚偵查」方式查獲，而未使此部分大量毒品咖啡包向外散布等），暨被告謝明志、胡郁翔、甲○○自陳其等智識程度、家庭生活狀況（見109年度訴字第478號卷第138、218頁；1108年度訴字第46號卷第180頁），被告謝明志之其餘素行、被告甲○○之素行等一切情狀，分別量處如附表二「主文」欄所示之刑，並就被告謝明志所犯數罪之宣告刑定應執行之刑如主文第1項所示。
伍、沒收：
一、扣案如附表一編號1至15之物，均為被告謝明志於犯罪事實欄一所示製造第四級毒品過程需用之物，而附表一編號16至19所示之物均經檢出含有第四級毒品巴比妥之成分，業如前述，而該等物質原先是分別裝置在附表一編號13至15所示容器內，堪認上述附表一編號16至19含有第四級毒品成分巴比妥之物均屬違禁物，而附表一編號1至15所示之物則均為被告謝明志製造第四級毒品所用之物，如予以宣告沒收，亦無刑法第38條之2第2項所列情事，故除附表一編號16至19所示之物經取樣鑑驗用罄部分外，均應分別依刑法第38條第1項、毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
二、附表一編號25所示之物含有第二級毒品之成分，另附表一編號23、24、26、27所示之物均含有第三級毒品成分，業如前述，此等物品均是被告胡郁翔本案非法持有之物，是該等物品均屬違禁物，而附表一編號25之物同時為遭查獲之第二級毒品。故除了取樣鑑驗用罄部分外，附表一編號25所剩餘之物均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬，而附表一編號23、24、26、27所剩餘之物則應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。至於盛裝含有如附表一編號25至27所示含有第二級毒品、第三級毒品成分之物，而與其內裝放之第二級毒品、第三級毒品直接接觸之包裝袋，均與其內第二級毒品、第三級毒品沾染難以析離，應與其內之毒品視為整體，均屬查獲之第二級毒品、違禁物，與其內之第二級毒品或第三級毒品併予沒收銷燬或沒收。
三、附表一編號32所示之物均含有第三級毒品、第四級毒品成分，而此等物品均是被告謝明志、甲○○於犯罪事實欄四所示販賣第三級毒品、第四級毒品過程中，原預計交付以進行交易之標的，是除了取樣鑑驗用罄部分外，剩餘之物均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。至於盛裝附表一編號32所示含有第三級毒品、第四級毒品成分之物，而與其內裝放之第三級毒品、第四級毒品直接接觸之包裝袋，均與其內第三級毒品、第四級毒品沾染難以析離，應與其內之毒品視為整體，均屬違禁物，與其內之第三級毒品、第四級毒品併予沒收。
四、扣案如附表一編號33所示之行動電話，是被告謝明志於犯罪事實欄四過程中，用以與被告甲○○聯繫所用之物，經被告謝明志供明在卷（見109年度訴字第478號卷二第137頁），如予以宣告沒收，亦無刑法第38條之2第2項所列情事，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。
五、至於扣案如附表一所示其餘物品，均難認與被告謝明志、胡郁翔、甲○○本案被訴犯行有何實質關聯性，是本院認並無從於本案予以宣告沒收。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告胡郁翔就上開「有罪部分」犯罪事實欄四之過程，與同案被告謝明志、甲○○有犯意聯絡、行為分擔，而認被告胡郁翔亦涉犯販賣第三級毒品未遂罪、販賣第四級毒品未遂罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，是共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，且共同正犯之成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要，亦即參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，然無論如何，均需主觀上有自己與他人共同犯罪之意思聯絡，且客觀上有參與構成要件行為或是雖僅參與事前之策劃、謀議、指揮、督導、調度，或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），然足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，始可認定對於他人所為犯罪具有共同正犯之關係。即刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，始克當之，且雖不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要，但未參與實行之共謀共同正犯，因祇有犯罪之謀議，而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件要素，則渠等之間如何為犯罪之謀議、如何推由其中部分之人實行？即為決定該同謀者，是否成立共同正犯之重要依據，故須以積極之證據證明其參與謀議（最高法院103年度台上字第4476、3809、3755號等判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告胡郁翔涉犯販賣第三級毒品未遂、販賣第四級毒品未遂等罪嫌，無非係以被告胡郁翔與同案被告謝明志之供述、109年2月13日高鐵運毒案涉嫌人謝明志犯罪時序表、車牌號碼000-0000號自用小客車犯罪時序表、內政部警政署刑事警察局109年2月27日刑鑑字第1090016654號鑑定書等為其主要論據。
肆、訊據被告胡郁翔就其於109年2月13日，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至嘉義市西區國揚四街、竹圍路交岔路口處等候同案被告謝明志，而後載送同案被告謝明志與裝有附表一編號32所示含有第三級毒品、第四級毒品成分咖啡包之行李箱至嘉義高鐵站欲進行交易，嗣於同日下午3時13分許，經警當場查獲同案被告謝明志與上開裝有毒品咖啡包之行李箱等情，雖均供認不諱，然堅詞否認有何販賣第三級毒品、第四級毒品未遂犯行，辯稱：伊單純載謝明志到高鐵站，不知道車上有毒品，也不知道謝明志到高鐵站是要做什麼事情等語。被告胡郁翔之辯護人則辯護略以：胡郁翔是因為接獲謝明志電話要求幫忙載送至高鐵站，基於朋友關係不好推辭，所以開車載送謝明志，胡郁翔事先並不知謝明志所攜帶行李箱中有藏放毒品，胡郁翔完全不知謝明志到嘉義高鐵站之目的等語。
伍、經查：
一、被告胡郁翔於109年2月13日，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至嘉義市西區國揚四街、竹圍路交岔路口處等候同案被告謝明志，而後載送同案被告謝明志與裝有附表一編號32所示含有第三級毒品、第四級毒品成分咖啡包之行李箱至嘉義高鐵站欲與佯為購買毒品者之人進行交易，嗣於同日下午3時13分許，經實施釣魚偵查之員警當場查獲同案被告謝明志與上開裝有毒品咖啡包之行李箱，而就上開過程，同案被告謝明志、甲○○均犯販賣第三級毒品未遂罪、販賣第四級毒品未遂罪等情，均於上開「有罪部分」犯罪事實欄四經本院認定明確。
二、而就同案被告謝明志、另案被告甲○○販賣第三級毒品、第四級毒品未遂之犯行，被告胡郁翔雖有駕車載送同案被告謝明志與裝有附表一編號32所示含有第三級毒品、第四級毒品成分咖啡包之行李箱至嘉義高鐵站，並在高鐵站等候之情形，然證人即同案被告謝明志於109年2月14日警詢中證稱：伊接到甲○○用FACETIME打給伊，之後下午2時許，伊打電話麻煩胡郁翔開車載伊到嘉義高鐵站找甲○○的朋友（見中市警二分偵字第10900005822號卷第9、11頁）。又於同日偵訊中證稱：伊請胡郁翔從嘉義市載伊過去高鐵站，要去找甲○○的朋友，是甲○○叫伊去的，胡郁翔不認識甲○○，胡郁翔單純載伊去高鐵站，其不知道是要送毒品旅行箱去給甲○○指定的人等語（見109年度偵字第1507號卷第49至51頁）。於109年2月14日本院羈押訊問時供稱：伊打電話給胡郁翔，請胡郁翔開車載伊到嘉義高鐵站，胡郁翔事先不知道伊要做什麼事，伊跟胡郁翔說要到高鐵站找人，伊上車後，將行李箱放進後車廂，從伊上車到下車期間都沒有打開行李箱，胡郁翔不知道車上有毒品，到高鐵站下車後，胡郁翔是載乘客上下車處的停車格等伊，伊跟胡郁翔說「我進去一下馬上出來」，伊把行李箱從後車廂拿下來，進高鐵站找甲○○的朋友就被逮捕等語（見聲羈卷第14至15頁）。又於本院110年8月18日審理中證稱：109年2月13日下午在高鐵站被查獲毒品咖啡包，伊是向「阿龍」購買那些咖啡包，「阿龍」是裝在紙箱整箱交給伊，伊是跟別人借車自己開車去拿這些咖啡包，後來伊載到國揚四街，在到國揚四街後就直接裝進行李箱，伊於2月13日下午2時11分進國揚四街就是要拿已經裝好咖啡包的行李箱，因為伊沒有車，伊是當天才聯絡胡郁翔，伊問胡郁翔有沒有空，並跟胡郁翔表示「有沒有空載我去高鐵，我去找人」，但伊沒有說要做什麼事，伊把行李箱放在胡郁翔車子的後座或後車廂，胡郁翔載到伊之後就直接往高鐵站去，伊在途中都沒有打開行李箱，伊也沒有跟胡郁翔說行李箱中有什麼東西，胡郁翔也沒有問伊行李箱裡面有什麼東西，胡郁翔不知道伊到嘉義高鐵站是要做什麼事，伊也沒有因此給胡郁翔任何好處，伊平常去高鐵都是坐計程車或是看朋友有沒有空可以載，到高鐵站之後，伊跟胡郁翔說「等我一下」，胡郁翔看到伊拿行李廂下車好像有問伊是不是要去坐車，伊回答「我看看有沒有車」等語（見109年度訴字第478號卷二第223至225、227至234頁）。從而，依證人即同案被告謝明志證述被告胡郁翔於109年2月13日駕車載送之前或過程中，均不知同案被告謝明志是欲前往嘉義高鐵站進行毒品交易，也不知車內所載行李箱內裝有附表一編號32所示之毒品咖啡包。
另參酌證人蔡仁欽、甲○○於警詢、偵查中所述關於證人蔡仁欽佯為購毒者與同案被告甲○○、謝明志逐漸確認交易毒品咖啡包之數量、金額、時間、地點過程中，無論是洽談、見面或是備貨，均未見被告胡郁翔有何行為分擔或參與，甚至是對於同案被告謝明志、甲○○此部分交易過程有何事前計劃、謀議，且對於後續是否或如何進行交易之實現具有何等功能上不可或缺重要性。故即難認被告胡郁翔就同案被告謝明志或另案被告甲○○所為上述販賣第三級毒品、第四級毒品未遂犯行，而其駕車搭載同案被告謝明志與裝有附表一編號32所示毒品咖啡包前往嘉義高鐵站，是明知或可預見其所為行為之意義、目的，並欲藉由其提供駕車搭載行為，與同案被告謝明志、另案被告甲○○另外所為之犯罪行為一部相互結合、利用，以達到販賣第三級毒品、第四級毒品之目的，而堪認其有與同案被告謝明志、另案被告甲○○具有犯意聯絡、行為分擔之關係，或是被告胡郁翔對於同案被告謝明志、另案被告甲○○所為販賣第三級毒品、第四級毒品未遂犯行具有任何犯罪支配之地位。
三、起訴書「證據清單及待證事實」編號2雖以「被告胡郁翔於被告謝明志拿行李箱下車後，仍將其所駕駛之車輛停在原地，顯見被告胡郁翔應確知被告謝明志將該行李箱交予他人後，仍會回來搭車」，而認被告胡郁翔對同案被告謝明志、另案被告甲○○所為販賣第三級毒品、第四級毒品未遂犯行具有共同正犯關係，然此情亦僅能認為被告胡郁翔於同案被告謝明志原先表示至嘉義高鐵站找人，而後又取下附表一編號32所示之毒品咖啡包之行李箱，可知同案被告謝明志可能是欲將該只行李箱交付他人，之後同案被告謝明志仍需由被告胡郁翔駕車載離嘉義高鐵站，或如證人即同案被告謝明志於審理中證稱其取下行李箱後有另向被告胡郁翔告以「等我一下」、「我看看有沒有車」等語，被告胡郁翔始未立即駕車離去，然仍無從由此情節推知被告胡郁翔明知或可預見該只行李箱中裝有毒品咖啡包，甚至亦無從認定被告胡郁翔自接獲同案被告謝明志聯絡請求協助載送之初，甚至在更早之前，或是載送過程中，明知或可預見同案被告謝明志所攜帶行李箱裝有毒品咖啡包，欲攜往嘉義高鐵站進行交易，而有藉由將其載送行為與同案被告謝明志、另案被告甲○○所為共同完成販賣第三級毒品、第四級毒品之意思。
四、又起訴書「證據清單及待證事實」編號8另以犯罪時序表，認「被告胡郁翔駕車搭載被告謝明志前，自109年2月13日13時49分至14時23分，無目的地之繞了嘉義縣中埔鄉內市區街道一圈，堪認被告胡郁翔此舉應係在確認有無檢警人員駕車尾隨之事實」，然人之客觀行為究竟存有何等目的或意圖，原即存在主觀心理層面，除非該人據實陳述其某特定行為之目的或意圖，否則在通常情形下均難以窺知，至多僅能於有其他客觀跡證交互比對、相互補充後，依照經驗法則、論理法則進行推論。而依照上述「犯罪時序表」，至多僅能認定被告胡郁翔駕車搭載同案被告謝明志前，該車輛客觀上行進路線為何，至於該行為究否有何特定目的或意涵，尚不得而知。甚至被告胡郁翔在接載同案被告謝明志前駕車在中埔鄉市區內行駛時，是否是已經接獲同案被告謝明志聯絡協助駕車載送至嘉義高鐵站，也非明確。則被告胡郁翔上開行駛行為，是否確實如起訴書「證據清單及待證事實」所載是在確認有無檢警人員駕車尾隨，於欠缺其他客觀跡證足供參照之情形下，恐屬臆測之說，而難做為不利於被告胡郁翔認定之事證。
五、至於公訴意旨所舉其他事證，僅足供證明同案被告謝明志、另案被告甲○○有前揭有罪部分犯罪事實欄四之共同販賣第三級毒品、第四級毒品未遂之犯行，尚無從據以認定被告胡郁翔對於同案被告謝明志、另案被告甲○○前揭共同販賣第三級毒品、第四級毒品未遂犯行具有共同正犯之關係。
陸、綜上所述，公訴意旨所列事證，均難使本院對被告胡郁翔有何共同販賣第三級毒品、第四級毒品未遂犯行形成毫無合理懷疑之確信心證，因認不能證明被告胡郁翔此部分犯罪，基於「罪證有疑，唯利被告」之原則，自應就此部分為被告胡郁翔無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第4項（修正前）、第6項、第11條第2項（修正前）、第5項、第17條第1項、第2項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第2條第1項、第25條、第28條、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官侯德人提起公訴及追加起訴，由檢察官林津鋒到庭執行職務。
中華民國110年8月31日
刑事第五庭審判長法官張志偉
法官陳盈螢法官郭振杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年8月31日
書記官張茗翔附表一：
編號扣案物品名稱、數量1.咖啡因2罐2.代糖4罐3.氫氧化鈉1罐4.澱粉8罐5.活性碳1罐6.PH試紙1個7.量杯1個8.漏斗2個9.30cm鍋子1個（含鍋蓋1個）10.勺子1支11.卡式爐1組12.38cm鍋子1個（含鍋蓋1個）13.1公升量杯2個（內均含有毒品內容物【詳如編號16、17】）14.500毫升量杯1個（內含有毒品內容物【詳如編號18】）15.32cm鍋子1個（含鍋蓋1個，內含有毒品內容物【詳如編號19】）16.含有第四級毒品巴比妥成分之黑色液體、灰色沉澱物質（淨重324.35公克，純度2%，純質淨重6.48公克，驗餘淨重320.23公克）17.含有第四級毒品巴比妥成分之黑色塊狀物（淨重20.99公克，純度1%，純質淨重0.2公克，驗餘淨重20.49公克）18.含有第四級毒品巴比妥成分之黑色、灰色稠狀物（淨重657.36公克，純度5%，純質淨重32.86公克，驗餘淨重655.50公克）19.含有第四級毒品巴比妥成分之灰色稠狀物（淨重18,800公克，純度4%，純質淨重752.00公克，驗餘淨重18798.2公克）20.鹽酸1罐21.I-Phone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，業經本院先行裁定發還與被告謝明志）22.現金新臺幣36,500元（內含仟元鈔票36張，伍佰元鈔票1張，業經本院先行裁定發還與被告謝明志）23.內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分褐色粉末之咖啡包14包（淨重合計111.84公克，純度2%，純質淨重合計2.23公克，驗餘淨重合計110.48公克）24.內含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成份之黃色心型塊狀物1包（淨重8.81公克，純度均未達1%，驗餘淨重7.03公克）25.內含第二級毒品甲基-α-吡喀啶苯己酮成分白色粉末61包（淨重合計527.26公克，純度2%，純質淨重合計10.54公克，驗餘淨重525.94公克）26.第三級毒品愷他命白色結晶1包（淨重33.266公克，純度75.62%，純質淨重25.156公克，驗餘淨重33.247公克）27.含有第三級毒品氯乙基卡西酮、4-Methyl-α-ethylaminopentiophenone成份之白色結晶3包（淨重各為0.309公克、0.308公克、0.368公克，驗餘淨重各為0.286公克、0.289公克、0.350公克）28.電子磅秤1台29.分裝袋2批30.I-Phone行動電話1支（含門號SIM卡1張）31.I-Phone行動電話1支（含門號SIM卡1張）32.內含微量之第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮與第四級毒品硝西泮成份之淡黃色粉末1,200包（淨重合計9565.54公克，純度均未達1%，驗餘淨重合計9563.23公克）33.I-Phone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）34.內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮與第四級毒品硝西泮成份之淡黃色粉末66包（淨重合計436.04公克，除4-甲基甲基卡西酮純度為1%，其餘均未達1%，4-甲基甲基卡西酮純質淨重合計4.36公克，驗餘淨重合計435.04公克）35.第二級毒品甲基安非他命4包（其中1包淨重3.2335公克、驗餘淨重3.2030公克）36.電子磅秤1台37.夾鏈袋1包38.I-Phone行動電話1支（含門號SIM卡1張）附表二：
編號犯罪事實主文1.犯罪事實欄一謝明志犯製造第四級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年。扣案如附表一編號1至19所示之物均沒收。2.犯罪事實欄二胡郁翔犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，徒刑如易科罰金，罰金如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號23、24、26、27之物均沒收，附表一編號25之物均沒收銷燬。3.犯罪事實欄四謝明志共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表一編號32、33之物均沒收。甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參年。扣案如附表一編號32之物均沒收。附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5項：
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。